Donación de inmuebles para residentes de países terceros
Los consultantes son residentes de países terceros (Líbano), siendo el marido propietario al 100% de dos inmuebles ubicados en Marbella. Quiere donárselos a su mujer.
Se preguntan si puede tributar por la donación aplicando la normativa de la CCAA.
El centro directivo aclara que según el TJUE, los residentes de la UE que adquieran por donación un bien inmueble, podrán aplicar la normativa de la CCAA donde radiquen dichos inmuebles.
Además, una reciente consulta del Tribunal Supremo, indica que los residentes de países terceros también podrán aplicar la normativa de la CCAA en donde radique el inmueble con el fin respetar el principio de libertad de movimiento de capitales, que debe ser igual para ciudadanos de la UE y fuera de la UE.
Responsables subsidiarios sobre deudas derivadas de retenciones e ingresos
La Directora del Departamento de Recaudación de la AEAT interpone un recurso de alzada en unificación de criterio ante el TEAC, para que determine si las liquidaciones tributarias pierden o no su naturaleza cuando son derivadas al responsable subsidiario.
En el presente caso, el responsable solicita aplazamiento de deudas tributarias derivadas de la obligación de retener del deudor principal, solicitud que es desestimada por el órgano gestor de la AEAT, al no darse el supuesto excepcional establecido en la ley, y sin embargo estimada por el TEAR de Madrid.
El Tribunal Regional entiende que la limitación al fraccionamiento de deudas tributarias por retenciones no aplica a los responsables, ya que su obligación deriva de la declaración de responsabilidad y no de la obligación de retener. Mientras, el Departamento de Recaudación considera que supondría una no dentificación de las deudas y, por tanto, los responsables no podrían ejercitar derechos propios del deudor principal, además de suponer un perjuicio para la AEAT por el retraso injustificado del cobro de la deuda.
El TEAC, diferenciando entre obligado a retener y responsable, entiende que la razón que justifica la privación de aplazamiento no aplica al responsable, pues el retenedor debe hacer el ingreso no con fondos propios sino de los contribuyentes y sin embargo el responsable con patrimonio propio.
Unifica el criterio acordando que los responsables podrán solicitar el aplazamiento de deudas derivadas de retenciones siempre que su situación económica le impida efectuar el pago en los plazos establecidos.
La imputación temporal en el IRPF
La empresa consultante advirtió errores en el pago de las nóminas realizado en 2017, ya que al realizar dicho pago satisfizo a un empleado una retribución superior a la que le correspondía, y a otro una inferior, por lo que en el año 2018 procedió a subsanar el error descontando a uno el exceso retributivo satisfecho, y abonando al otro el importe que le era debido.
La DGT ha resuelto en una consulta reciente, que el empleado que percibió de menos tendrá que presentar autoliquidación complementaria del ejercicio 2017, conforme al artículo 14.2.b) LIRPF y el empleado que percibió de más tendrá que instar la rectificación de su autoliquidación del período impositivo 2017, tal como lo establece el artículo 120.3 LGT y solicitar la devolución de ingresos indebidos.
Cómputo del plazo de ejercicio de acción de despido
Se resuelve una controversia sobre el «dies a quo» para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de despido, cuando la empresa notifica la carta de despido a través de burofax y este no puede ser entregado al trabajador.
Así, entiende que no es la fecha en la que Correos deja el aviso para la retirada del burofax, sino la fecha en la que efectivamente el trabajador retira dicho burofax, dentro del plazo de treinta días desde que Correos dejó el aviso.
Terror procesal de ser enjuiciado en España en materia de Compliance Penal
Pese a que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se introdujo en España con la reforma del año 2010, es cierto, que en la actualidad existen todavía Jueces y Tribunales que desconocen el alcance del articulo 31 (bis) CP. Veamos unos ejemplos que no invitan precisamente al optimismo;
- IBERDROLA, fue condenada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia por un delito de coacciones (artículo 172 CP). Condena anulada por la SAP (sección 2ª) Valencia 489/2019 de 11 de octubre.
- TELEFÓNICA, fue condenada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena por un delito de coacciones (artículo 172 CP). Condena anulada por la SAP (sección 5ª) Cartagena 167/2018 de 11 de noviembre.
- CITIBANK, fue condenada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcañiz por una falta de coacciones Condena anulada por la SAP (sección 1ª) Teruel 12/2012 de 3 de abril.
- Una SL, fue condenada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza por un delito de coacciones (artículo 172 CP). Condena anulada por la SAP (sección 1ª) Palma de Mallorca 95/2016 de 7 de junio.
Más allá de que el delito de coacciones no está incluido entre los delitos que pueden ser cometidos por persona jurídica, ¿cómo es posible que una empresa sea capaz de cometer un delito cuyo tipo penal exige violencia?
No incorporación de cláusula en el contrato
Es el caso de dos demandantes que solicitan en primera instancia que se declare nula una cláusula incluida en un préstamo hipotecario sobre el tipo de interés. La sentencia es posteriormente recurrida en apelación por la sociedad.
Sin embargo, la Audiencia Provincial confirmó la ST de primera instancia. Al considerar que la sociedad demandada estaba cometiendo una infracción según la Ley de Condiciones Generales de Contratación.
La cláusula no superaba el control de incorporación, porque al no haber cumplido el banco con sus obligaciones administrativas de transparencia ni haber advertido al notario de la existencia de una clausula suelo, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer que el préstamo estaba sujeto a una limitación de la variabilidad del tipo de interés: “no quedarán incorporadas al contrato las condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato”
TRASLADOS DE RESIDENCIA INTRA-COMUNITARIOS Y COMPUTO DE LAS PERDIDAS
Una sociedad constituida en un estado miembro UE (“Estado A”) constituye una sucursal en otro estado miembro (“Estado B”). Por razones empresariales, traslada su sede de dirección efectiva y su residencia fiscal a este último territorio. Una vez realizado el traslado, solicita a la administración tributaria del Estado B la posibilidad de deducción de las pérdidas generadas en el Estado A.
La norma del Estado B no regula la deducción de pérdidas fiscales en caso de cambio de residencia fiscal, ni permite transferir esas pérdidas desde un Estado miembro que no sea el propio Estado B. La deducción de las perdidas fue denegada por las autoridades nacionales del Estado B.
El asunto llega al Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, quien reconoce que (a) la migración realizada por la sociedad constituye un ejercicio de la libertad de establecimiento; (b) la compensación de pérdidas fiscales constituye una ventaja fiscal, y (c) que la imposibilidad de compensar tales pérdidas en el estado de acogida por la sociedad que traslada su sede de dirección efectiva constituye una diferencia de trato fiscal por la que la sociedad constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro podría verse disuadida de trasladar su sede de dirección efectiva a otro Estado miembro para ejercer en él sus actividades económicas. Por tanto, desde esa perspectiva, dicha norma restringe la libertad de establecimiento.
La diferencia de trato en perjuicio de las sociedades que ejercen su libertad de establecimiento solo puede admitirse si afecta a situaciones que no son objetivamente comparables o resulta justificada por una razón imperiosa de interés general.
El Tribunal considera que las circunstancias no son comparables: no se encuentran en una situación comparable (i) una sociedad residente de un Estado miembro que ha sufrido pérdidas en él y (ii) una sociedad que ha trasladado su sede de dirección efectiva y, por tanto, su residencia fiscal a ese Estado miembro después de haber sufrido pérdidas durante un período impositivo en el que residía fiscalmente en otro Estado miembro, sin tener ninguna presencia en el primer Estado miembro.
En el primer caso solo hay una competencia fiscal (en el ejercicio en que se obtienen las perdidas y en el ejercicio en que pretenden deducirse); en el segundo, sin embargo, hay dos autoridades /competencias fiscales que entran en juego sucesivamente.
Considerando que se trata de una normativa tendente a evitar un doble cómputo de pérdidas en ambos estados, dicho riesgo se produce en la medida en que la sociedad queda sometida sucesivamente a la competencia fiscal de dos Estados miembros (A y B).
Por otra parte, el Tribunal considera que no es aplicable al caso su previa jurisprudencia sobre la importación de pérdidas porque no hay en este caso cierre de la sociedad en el Estado de salida.
Creemos que hubiera sido deseable que el Tribunal hubiera desarrollado más este extremo pues de los antecedentes parece deducirse que la localización de toda la actividad empresarial tras la migración se canaliza exclusivamente desde el Estado de llegada, lo que hace difícil pensar en un real riesgo de doble cómputo de la pérdida; inversamente, podría sostenerse que queda acreditada la imposibilidad de aprovechar la pérdida en el Estado de origen en linea con la previa doctrina de este Tribunal sobre el régimen de aprovechamiento transfronterizo de pérdidas).
Además, según el Tribunal, admitir la deducción de tal pérdida no sería coherente con el derecho de los estados al establecimiento de una imposición de salida: la coherencia fiscal está en que es el estado que está autorizado a gravar las plusvalías latentes del patrimonio de una sociedad quien debe soportar la deducción de las pérdidas.
Por tanto, a juicio del Tribunal, todo lo anterior conduce a considerar que la libertad de establecimiento no se opone a la normativa de un Estado miembro que excluye la posibilidad de que una sociedad que ha trasladado su residencia fiscal a ese Estado miembro invoque una pérdida fiscal -sufrida previamente a ese traslado- en otro Estado miembro en el que conserva su sede social.
Álvaro de la Vía Marzo Socio Responsable Área Fiscal
Las rebajas en el alquiler reducen los ingresos computables en el IS
La AN considera que las rebajas en la renta del alquiler de unos locales, pactadas entre la propietaria del inmueble y la empresa arrendataria, son una novación extintiva del contrato respecto al precio del arrendamiento y, como tal, reducen los ingresos computables a efectos del IS.
Dicho acuerdo de rebaja del precio no implica ni impago, ni aplazamiento, ni condonación:
(i) no es un impago, ya que la reclamación de la deuda no depende de la exclusiva voluntad del acreedor, quien sólo podrá exigir en el futuro la parte del precio rebajada si el deudor presta su conformidad en un nuevo acuerdo; (ii) no se trata de un aplazamiento de pago, pues será necesario un nuevo acuerdo para que exista el ingreso sujeto a tributación; (iii) ni es una liberalidad, ya que no se da la nota de unilateralidad porque existe un acuerdo entre las partes que deja abierto un posible posterior acuerdo que revise las condiciones del anterior.
La AN admite la reducción de los ingresos del IS en el importe de la rebaja pactada, rectificando el criterio de la Administración (quien consideró que dicha rebaja era una provisión por impago de la renta no deducible fiscalmente) y del TEAC (quien la consideró un aplazamiento de pago que debía tributar).
No deducibilidad de la pérdida derivada de la operación de ampliación de capital asociada a un contrato de equity swap
La AN considera que la suscripción del equity swap entre la entidad recurrente y la entidad financiera, y la consecutiva y relacionada ampliación de capital realizada por la entidad recurrente y suscrita por la entidad financiera, (previa renuncia del derecho de suscripción), se deberán analizar de forma conjunta, puesto que responden a un único propósito de negocio. Dado que en el momento de vencimiento de la operación, la acción cotizaba a un precio muy inferior al de emisión, los directivos no cobraron nada y la entidad recurrente tuvo que pagar a la entidad financiera una cantidad que reflejó en su contabilidad como pérdida.
Sin embargo, la AN considera correctos los cargos reflejados en concepto de gastos financieros, pero no los derivados al descenso de la cotización de las acciones. Por tanto, concluye que no será deducible dicha pérdida derivada de la operación de ampliación de capital por estar asociada al contrato de equity swap.
En este sentido, la AN afirma que dichos actos y negocios jurídicos tuvieron por causa la captación de recursos propios para la entidad recurrente, aunque se destinasen a la remuneración variable de los directivos de la entidad.
Tipo impositivo en el IVA por la adquisición de una vivienda para uso profesional
La Consultante adquiere una vivienda de nueva construcción para afectarla como despacho a su actividad profesionalidad.
Se pregunta si es posible aplicar la exención del IVA por adquirir la vivienda, y en el caso de que no esté exenta, si puede aplicar el tipo reducido del 10% y la posibilidad de deducirse las cuotas soportadas.
La consultante tiene condición de empresario o profesional, y, por tanto, están sujetas al IVA las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realice en el ejercicio de su actividad y en el territorio de aplicación del IVA.
No obstante, la exención por adquisición de edificaciones solo es posible para segunda y ulteriores entregas. Al ser una vivienda de nueva construcción se encuentra sujeta y no exenta.
En cuanto al tipo impositivo, la normativa determina que se aplicará el 10 % las adquisiciones de los edificios o partes de los mismos que se utilicen como vivienda, no se considera anexos a viviendas, los locales de negocios.
Para que un inmueble tenga la consideración de vivienda, y, aplicar el tipo reducido del 10%, debe tener en el momento de la entrega la cedula de habitabilidad o licencia de nueva ocupación, independientemente del uso que le vayas a dar.
En cuanto a la cuestión sobre la posibilidad de deducirse las cuotas soportadas, la DGT indica que, en la medida que se afecta la vivienda adquirida a su actividad profesional, es posible aplicarse la deducción de la cuota soportada en la parte proporcional a su afectación.