Reducción empresa familiar: participación indirecta en entidades terceras
El TS fija jurisprudencia y resuelve la aplicación de la reducción en el ISD por la donación de una empresa familiar, aunque se incluya activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad tercera o de la cesión de capitales a terceros siempre que se acredite el requisito de la afección de tales activos financieros a los fines empresariales y a la propia funcionalidad de la empresa
En particular, las necesidades de capitalización, solvencia, liquidez o acceso al crédito, entre otros, no se oponen a esa idea de afectación, y una adecuada comprensión del art 20.6 Ley ISD, requiere acudir a la interpretación finalista o teleológica de la norma, por virtud de la cual la transmisión a título gratuito de la empresa familiar entre determinados parientes cercanos en grado, a efectos de la sucesión o sustitución del titular, está beneficiada de un régimen tributario especial, en protección de dicha empresa y su continuidad, que no solo beneficia al donatario, sino a la sociedad en su conjunto.
Tribunal Supremo, Sentencia 5/2022, de 10 de enero, rec. 1563/2020
Los documentos inexactos no sirven como sustituto de las CCAA
AP Barcelona 23-7-21, EDJ 692533
Un acreedor acumula a una reclamación de cantidad una acción de responsabilidad del 367 de la LSC, debido a que existen determinados impagos en 2018 y 2019 (momento de generación de las deudas) y al no tener presentadas las cuentas desde el ejercicio de 2016 se estima que esta sociedad estaba en causa de disolución en dicho momento al acreditar que existían impagos en a partir de dicha fecha (2016).
En primera instancia se desestima la responsabilidad solidaria de los administradores debido a que estos acreditan mediante la muestra de documentos que no estaban ni siquiera firmados por los administradores que dicha situación no era tal.
La Audiencia Provincial estima el recurso pues entiende que tales documentos no constituyen las cuentas sociales, y, por consiguiente, no pueden enervar la presunción de causa de disolución por pérdidas, aparte la propia sentencia habla de que la información presentada es inexacta y por consiguiente no son suficientes como depósito de cuentas. Al no ser ni unas cunetas completad ni creíbles. Por ende, la Audiencia Provincial le da la razón al acreedor.
Suspensión de inscripción de una sociedad por no cumplir los requisitos exigidos
El Registrador Mercantil suspende la inscripción de la constitución de una sociedad puesto que no se cumplen los requisitos administrativos exigidos por Ley
Un Registrador Mercantil de Madrid suspende la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada en tanto en cuanto comprende que por su objeto social que es la generación de monedas electrónicas y criptoactivos, la sociedad debe acreditar si necesita, o no, autorización administrativa, del Banco de España y del Banco Central Europeo.
La DGSJFP concluye al respecto que es doctrina reiterada que “es la definición estatutaria del objeto social y no el efectivo desenvolvimiento posterior de las actividades en él comprendidas lo que determina la aplicabilidad de aquellas disposiciones especiales que prevén el cumplimiento de ciertos requisitos por razón del ámbito de actuación delimitado, de modo que desde el momento fundacional o desde la modificación del objeto que la sociedad ha de reunir todos los requisitos que hagan viable el completo desarrollo de cualesquiera actividades que integran el objeto social”, por lo tanto, como la realización de esta actividad regulada precisa de la obtención de una autorización administrativa que actúe de título habilitante, su ausencia determina que tal actividad no será posible ni lícita, por lo que se entiende que sí es necesaria la obtención de autorización administrativa antes de constituir la sociedad.
A continuación, la Dirección General procede a estimar parcialmente el recurso en tanto en cuanto hace un análisis pormenorizado de todas las actividades que integran el objeto social de la sociedad, y declara que algunas de ellas sí están sujetas a previa autorización administrativa y otras no.
DGRN/DGSJFP. Resolución de 16 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
Reducción empresa familiar: participación indirecta en entidades terceras
El TS fija jurisprudencia y resuelve la aplicación de la reducción en el ISD por la donación de una empresa familiar, aunque se incluya activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad tercera o de la cesión de capitales a terceros siempre que se acredite el requisito de la afección de tales activos financieros a los fines empresariales y a la propia funcionalidad de la empresa
En particular, las necesidades de capitalización, solvencia, liquidez o acceso al crédito, entre otros, no se oponen a esa idea de afectación, y una adecuada comprensión del art 20.6 Ley ISD, requiere acudir a la interpretación finalista o teleológica de la norma, por virtud de la cual la transmisión a título gratuito de la empresa familiar entre determinados parientes cercanos en grado, a efectos de la sucesión o sustitución del titular, está beneficiada de un régimen tributario especial, en protección de dicha empresa y su continuidad, que no solo beneficia al donatario, sino a la sociedad en su conjunto.
Tribunal Supremo, Sentencia 5/2022, de 10 de enero, rec. 1563/2020
Devolución cuotas IAE durante el estado de alarma
Otro Juzgado se vuelve a pronunciar sobre la devolución de la cuota del IAE pagado por los negocios durante el Estado de Alarma.
En primer lugar, se pronunciaron sobre el tema el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Badajoz y el de Alicante durante el ejercicio 2021 y el pasado 11 de enero de 2022 ha sido el Juzgado Contencioso número 3 de Valencia, en contra del criterio de Hacienda, quien ha obligado al Ayuntamiento a devolver a un restaurante más de 26.000 euros de cuota de IAE proporcional al tiempo que el negocio estuvo soportando grandes restricciones por haber sido pagado injustamente.
Se estima el recurso presentado por la empresa, que tuvo que cerrar desde el 14 de marzo hasta el 21 de junio de 2020, y posterior limitación del aforo al 75% hasta 31 de diciembre.
Por lo que, en este caso, el Juzgado ha procedido a posicionarse a favor de la empresa, al permitir la devolución del IAE pagado, en base al artículo 89 del Real Decreto Legislativo 2/2004, que dispone que “en el caso de baja por cese en el ejercicio de la actividad, las cuotas serán prorrateables por trimestres naturales, excluido aquél en el que se produzca dicho cese. A tal fin los sujetos pasivos podrán solicitar la devolución de la parte de la cuota correspondiente a los trimestres naturales en los que no se hubiera ejercido la actividad.”
Por lo que, se estaría abriendo una puerta a las reclamaciones de aquellos negocios que no se les permitió trabajar durante el estado de alarma e incluso si tenían restringida parte de su actividad.
La ponderación entre los defectos formales y los derechos de los accionistas
Habiéndose rechazado la inscripción de una escritura de aumento de capital por compensación de créditos de una SA porque la convocatoria de la junta no recogía el derecho (art. 301 LSC) que corresponde a los accionistas a examinar o solicitar la certificación del Auditor de Cuentas acreditativa de la exactitud de los datos ofrecidos por los Administradores, en una reciente resolución de la DGSJFP se analiza la trascendencia de dicha omisión, teniendo en cuenta que el acuerdo de aumento de capital había sido aprobado por más del 99% del capital social y la certificación del Auditor se incorporaba a la escritura.
Es doctrina establecida por la Dirección General que la omisión total o parcial de todos o algunos de los requerimientos que conforman el derecho de información implica un vicio de la convocatoria invalidando el acuerdo que se pueda adoptar, sin embargo, dados los efectos devastadores de la nulidad de acuerdos sociales la Dirección General entiende igualmente que es necesario suavizar la aplicación de esta doctrina de forma que los defectos meramente formales pueden dispensarse siempre que, por su escasa relevancia, no comprometan los derechos individuales del accionista, por lo que se revoca la calificación registral.
https://www.boe.es/boe/dias/2021/12/03/pdfs/BOE-A-2021-20035.pdf
Resolución de 15 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
El régimen sancionador del modelo 720 es desproporcionado
El TJUE ha señalado, en su Sentencia publicada hoy 27 de enero de 2022, que la normativa española sobre la obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero (modelo 720), es contraria al Derecho de la Unión Europea porque establece una restricción a la libre circulación de capitales.
La obligación de presentar el modelo 720 fue introducida en 2012, por la Ley 7/2012, conocida como Ley antifraude, con el objetivo de garantizar la eficacia del control fiscal y luchar contra el fraude. Aunque, este objetivo podría justificar el establecimiento de restricciones a la libertad de circulación, para el TJUE, las consecuencias aparejadas al incumplimiento, o al cumplimiento incorrecto o extemporáneo, de esta obligación, son desproporcionadas con respecto al objetivo antifraude perseguido por la controvertida normativa española.
Recordemos que los residentes en España que no declaran los bienes y derechos en el extranjero se exponen a una regularización del Impuesto adeudado sobre el valor de los bienes no declarados, incluso cuando hayan sido adquiridos en un periodo prescrito, y a la imposición de una sanción proporcional (del 150%) y de multas de cuantía fija específicas (que llegan a 5.000 euros por dato, con mínimos de 1.500 o 10.000 euros, según el caso).
Según el TJUE, el hecho de que la normativa que regula el modelo 720 y las consecuencias de su incumplimiento no tenga equivalente en lo que respecta a bienes situados en el territorio español, supone una diferencia de trato entre los residentes en España en función del lugar de localización de sus activos, y disuade a los inversores residentes de realizar inversiones en otros estados. En definitiva, esta normativa supone una restricción a la libre circulación de capitales y el hecho de que sea una normativa dirigida a los contribuyentes que ocultan sus activos por motivos fiscales, no puede desvirtuar esta conclusión.
Así, da la razón a la Comisión Europea, y condena a España por incumplir las obligaciones que le incumben en virtud del principio de libre circulación de capitales, en base a las siguientes consideraciones:
- La calificación de los activos poseídos en el extranjero como ganancias de patrimonio no justificadas, sin posibilidad de acogerse a la prescripción:
La posibilidad de que la Administración Tributaria actúe sin limitación temporal, e incluso cuestione una prescripción ya consumada, es consecuencia únicamente del incumplimiento de una obligación informativa sobre bienes en el extranjero. Considera el TJUE que, atribuir consecuencias de tal gravedad a ese incumplimiento, va más allá de lo necesario para garantizar la eficacia del control fiscal y la lucha contra el fraude.
- La sanción del 150%
El tipo tan elevado de estas sanciones puede dar lugar a que en ocasiones la sanción sea superior al 100% del valor de los bienes. Señala el TJUE que con estas sanciones el legislador español ocasionó un menoscabo desproporcionado a la libre circulación de capitales.
- La sanción de cuantía fija
Las sanciones fijas previstas para el caso del incumplimiento de la obligación de informar sobre bienes en el extranjero, no guarda proporción alguna con otras sanciones previstas en la LGT para el incumplimiento de obligaciones análogas. A juicio del TJUE, esto basta para demostrar que las sanciones fijas establecen también una restricción desproporcionada a la libre circulación de capitales.
Comentarios al proyecto de ley de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes
El día 29 de diciembre pasado se ha publicado en el Boletín oficial de las Cortes Generales el proyecto de ley de Fomento del Ecosistema de las Empresas Emergentes, también llamada ley de startups.
El proyecto de Ley considera empresas emergentes a toda persona jurídica que reúna simultáneamente las siguientes condiciones:
- ser de nueva creación o, no siendo de nueva creación, cuando no hayan transcurrido más de 5 años desde la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la escritura pública de constitución, con carácter general, o de 7 en el caso de empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos.
- no haber surgido de una operación de fusión, escisión o transformación;
- y tener su sede social, domicilio social o establecimiento permanente en España.
Del proyecto de Ley se desprenden las siguientes modificaciones fiscales en IRPF e IS:
- Impuesto sobre Sociedades e IRNR con EP
Tipo impositivo: Se establece un tipo impositivo del 15 por 100 para las empresas emergentes en el primer año en que tengan base imponible positiva y en los 3 siguientes, siempre que mantengan la calificación de emergentes.
Aplazamiento de pago de la cuota del IS y del IRNR con EP: Los contribuyentes de estos impuestos podrán solicitar -en período voluntario de autoliquidación- el aplazamiento de la deuda tributaria de los 2 primeros períodos impositivos en los que la base imponible sea positiva.
La Administración Tributaria concederá el aplazamiento sin garantías y sin devengo de intereses de demora por un período de 12 meses (para el primer año) y de 6 meses por el segundo año.
- Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
Exención de entregas gratuitas o a precio inferior a mercado de acciones de empresas emergentes Aunque la exención de esta retribución en especie, con carácter general, se seguirá regulando igual que ahora, en lugar de que el importe exento sea de 12.000 euros, será de 50.000 euros cuando se trate de acciones de empresas emergentes, relajando el requisito de que la oferta se realice en las mismas condiciones para todos los trabajadores, de tal forma que bastará con que la entrega se realice “dentro de la política retributiva general de la empresa y contribuir a la participación de los trabajadores en esta última”.
Imputación temporal: Se establece una regla especial de imputación( para la entrega de acciones a los trabajadores de una empresa emergente que, a pesar de cumplir los requisitos establecidos para aplicar la exención, esta no se aplique por superar la cuantía de 50.000 euros anuales )que permite diferir su imputación hasta el periodo impositivo en el que se produzcan determinadas circunstancias:
- que el capital de la entidad pase a negociarse en Bolsa de valores o similar;
- que la acción o participación salga del patrimonio del contribuyente; o,
y en todo caso, si transcurren 10 años sin que se produzcan las circunstancias anteriores.
Deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación
- Porcentaje de deducción: pasará del 30% al 50% .
- Base máxima de la deducción: pasará de 60.000 a 100.000 euros.
- Condiciones: la adquisición debe de hacerse en la constitución de la entidad o en una ampliación realizada, como máximo y con carácter general, en los 5 años siguientes (hasta 3 ahora 3), si bien se permite en los 7 siguientes en caso de empresas emergentes de biotecnología, energía, industriales y de otros sectores estratégicos que hayan desarrollado tecnología propia; y se exime de la prohibición de tener un porcentaje de participación, como máximo, del 40 por 100 o de los derechos de voto en el caso de socios fundadores de empresas emergentes.
La base imponible del ITPAJD en caso de subasta judicial de vivienda
La DGT ha resuelto que en un caso en el que el interesado adquiere por subasta judicial una vivienda por importe superior al de la valoración realizada por el perito tasador, el valor de adquisición estará constituido por el realmente satisfecho por el obligado tributario, con independencia del fijado por el perito tasador. Del precio se han de restar las cargas anteriores que queden a cargo del adquirente. La declaración-liquidación del ITP y AJD deberá presentarse en el plazo de treinta días hábiles a contar desde que adquiera firmeza la resolución judicial por la que se aprueba el remate a favor del consultante.
Acción de responsabilidad objetiva de administradores sociales
En una reciente sentencia se analiza una acción de responsabilidad objetiva de administradores sociales por no haber promovido la disolución de la sociedad como consecuencia de pérdidas acumuladas.
La sentencia analiza aquellas conductas imprudentes, de sociedades ya afectadas económicamente, que pretenden ampararse en la moratoria concursal para eludir responsabilidades y cerrar el negocio sin seguir los trámites legalmente previstos. Como señala la Magistrada: “Cierto es que la Ley 3/2020, de convalidación del RDL 16/2020, suspendió la moratoria legal para solicitar el concurso de acreedores hasta el 30 de septiembre de 2020, luego hasta el 31 de diciembre de 2020 y, por último, hasta el 31 de diciembre de 2021 (en virtud del RDL 5/2021). Ahora bien, ello fue así porque el Gobierno pretendía evitar que compañías que, hasta marzo de 2020, habían sido económicamente viales, se vieran arrastradas al concurso por una situación de crisis temporal, provocada por la pandemia. Por lo que, superada la crisis sanitaria, pudieran reactivar su actividad con normalidad. Ahora bien, lo que no estaba en la mente del legislador fue que esa moratoria pudiera amparar comportamientos irregulares de los órganos de administración de compañías que llevaban años atrás, arrastrando pérdidas y en desbalance patrimonial y aumentando la deuda social debido a su inacción, como fue el caso de autos…..”
Juzgado de lo Mercantil de Madrid Sentencia núm. 634/2021 de 28 octubre