Periodo en que una sociedad se reincorpora al grupo fiscal
Periodo en que una sociedad se reincorpora al grupo fiscal, una vez superada la situación de desequilibrio patrimonial
La DGT en respuesta a Consulta Vinculante, ha manifestado que si a cierre del ejercicio la relación patrimonio neto – capital social es igual o superior al 50%, la entidad excluida se integrará de nuevo en el grupo fiscal con efectos del periodo anterior.
En el caso planteado en el escrito de consulta, si al cierre del período impositivo 2009/2010 una sociedad dependiente se hallara incursa en la situación patrimonial prevista en el artículo 363.1.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, TRLSC, dicha sociedad quedará excluida del grupo fiscal, a menos que dicha situación estuviese superada con anterioridad a la conclusión del ejercicio siguiente.
Así, la entidad dependiente volverá a formar parte del grupo de consolidación fiscal en un período impositivo n, siempre que, en el periodo impositivo siguiente, n+1, se haya producido la recuperación de su situación patrimonial del artículo 363.1.d) del TRLSC.
Por otra parte, aclara la DGT cómo se debe proceder, en relación con la compensación de BINs, en la medida que la sociedad excluida recuperó el derecho individual a la compensación, y posteriormente se vuelve a integrar en el grupo fiscal. Las bases imponibles negativas de la sociedad excluida se podrán compensar en el grupo fiscal, con el límite de la base imponible positiva que pudiera generar la entidad excluida, una vez que vuelva a formar parte del grupo fiscal.
Notificación en días de cortesía y por medios no electrónicos
Tras un procedimiento inspector, la Administración notifica, en papel, a un contribuyente con quien se relaciona por vía electrónica; el acuerdo de liquidación durante uno de los días de cortesía solicitados por el propio obligado tributario.
El obligado, reclama ante el TEAC que el «dies ad quem» del procedimiento no puede ser la fecha de notificación, al realizarse en un día de cortesía.
El TEAC recuerda que, si bien la norma permite a los obligados tributarios señalar hasta un máximo de 30 días en cada año natural durante los cuales la AEAT no puede poner notificaciones a su disposición en la dirección electrónica, también matiza que, cuando el señalamiento resulte incompatible con la inmediatez o celeridad que requiera la actuación administrativa para asegurar su eficacia, la AEAT sí puede desarrollar actuaciones de notificación.
Confirma su línea doctrinal: el aseguramiento de la eficacia de la actuación administrativa justifica la notificación del mismo por medios no electrónico.
La sociedad debe ser parte del protocolo familiar para su plena eficacia frente a los socios
Una sentencia del Tribunal Supremo en la que se cuestiona la posibilidad de llevar a la práctica lo recogido en un pacto parasocial, que fue firmado por todos los entonces socios y en el que se incluían determinadas obligaciones en relación con el reparto de participaciones de la sociedad matriz y de algunas de las sociedades filiales. Se discute la eficacia y forma de oponer estos pactos entre los firmantes del pacto y entre estos y la propia sociedad de la que los miembros de la familia son socios.
El Tribunal Supremo ha confirmado el criterio sostenido por la Sala Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia concluyendo, fundamentalmente, que la sociedad ha de ser parte del protocolo familiar para luego poder llevarlo a la práctica y que sea eficaz frente a aquella.
TS Sentencia núm. 300/2022 de 7 abril.
La imposibilidad de rectificar una autoliquidación de IS no prescrita.
Consulta DGT V1511/2022, acerca de “Imposibilidad de rectificar autoliquidación IS no prescrita para reconocer, ex novo, deducciones de I+D+i no incluidas en una autoliquidación prescrita”
La DGT considera aplicable, para las deducciones de I+D+i del Impuesto sobre Sociedades (IS), el criterio seguido por el TS (Rec. 1187/2020) y el TEAC (RG 858/2016) correspondiente a la imposibilidad de rectificar autoliquidaciones del IS referidos a periodos no prescritos para incluir, en los mismos, bases imponibles negativas y deducciones por doble imposición internacional pendientes de aplicar, generados en otros periodos que ya hubieran prescrito.
En este caso, varias entidades llevan a cabo un proyecto de innovación de ERP que da lugar a la generación de unas deducciones por I+D+i entre los ejercicios 2010 y 2018. Tras una serie de operaciones de reestructuración, los derechos tributarios son trasladados a la entidad consultante, quien ejercitará el derecho a esta deducción.
Se plantea si, por el hecho de que las entidades transmitentes, por error, no hubiesen declarado en la autoliquidación correspondiente al periodo de su generación (periodos ya considerados prescritos) el importe de la deducción generada y pendiente a aplicar en periodos futuros, podría ahora la entidad consultante rectificar una autoliquidación no prescrita para incluir y aplicar esas deducciones no declaradas en un inicio.
La DGT, en aplicación de la doctrina del TS y TEAC antes señalados, cambia su criterio, y da respuesta negativa a la consulta, estableciendo que no puede vulnerarse el instituto de la prescripción haciendo aflorar deducciones correspondientes a periodos prescritos.
La exención por trabajar en el extranjero aplica a consejeros y administradores siempre que realicen tareas ejecutivas o de gestión
El Tribunal Supremo establece que la exención por trabajos realizados en el extranjero, articulo 7p de la Ley del IRPF, se aplica también a los Administradores y miembros del Consejo de Administración siempre que realicen tareas ejecutivas y de gestión y supervisión de la entidad matriz a la entidad no residente.
Este pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo es contrario a lo que se venia diciendo hasta ahora por parte de la Administración Tributaria, Dirección General Tributaria y TEAC/TEAR que reducían la exención ya que que solamente aplicaba a los rendimientos del trabajo cuando existían las notas de dependencia y alteridad, sin tener en cuenta la tipología de trabajos realizados, por lo que de acuerdo con lo establecido por estos Organismos los administradores y consejeros quedaban excluidos al tener una relación meramente mercantil y no puramente laboral, y siendo remunerados de acuerdo con el articulo 17.2 de la Ley del IRPF, sin analizar el tipo de trabajo que realizaban.
Por lo que el Tribunal Supremo, establece que la interpretación restrictiva del articulo 7 de la Ley de IRPF como se venia haciendo hasta ahora, no tiene apoyo en una interpretación literal, lógica, sistemática y finalista por lo que no tiene sentido no incluir las retribuciones de los administradores, sin analizar la categoría del trabajo realizado para saber si se aplica o no la exención de tributación del articulo 7p independientemente de tu relación mercantil, laboral o estatutaria que les vincule con la empresa.
Previsión estatutaria de asistencia a las Juntas Generales telemáticamente.
El Registrador Mercantil califica negativamente la escritura de constitución de una sociedad pues entiende que no es correcto que el artículo estatutario disponga que la Junta se entiende celebrada donde radique el lugar principal ni que en la convocatoria se indicarán distintos lugares de celebración de la Junta (los lugares desde lo que asistirán los socios telemáticamente), por ir esto en contra del artículo 175 LSC puesto que de éste se desprende que las Juntas han de entenderse celebradas en u solo y único lugar y no varios.
Por lo contrario, la Dirección General revoca la nota de calificación del Registrador.
La DGSJFP razona que en virtud del artículo 182 LSC, se presupone una ubicación física para la junta, a la que siempre podrán asistir los socios, y admite, además, que los estatutos puedan prever la posibilidad de asistencia a la junta por medios telemáticos que garanticen debidamente la identidad del sujeto, sin exigir un contenido preceptivo específico que particularice las condiciones exigidas, remitiendo esa concreción a los administradores para cada convocatoria.
Señala, que nada impide que, en uso de la autonomía de la voluntad, reconocida en el artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital, se incluya en los estatutos sociales una regulación más precisa del modo en que haya de desarrollarse la asistencia telemática, eventualidad sobre la que la Ley no contiene ninguna previsión que conmine a contemplar unos determinados aspectos ni describa unos límites específicos.
En el presente caso, el ofrecimiento al socio de distintos locales para concurrir a la junta no supone que el desarrollo de la reunión se produzca en varios lugares, sino que se celebrará en un único lugar, el designado en la convocatoria, con posibilidad también de que los socios se conecten telemáticamente a la asamblea a través de los mecanismos habilitados por la propia sociedad en otras ubicaciones, también señaladas en la convocatoria.
Resolución de 6 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
Exclusión de socio profesional
En la una reciente resolución de la DGSJFP se analiza si el régimen de separación y exclusión de socios establecido por la Ley de Sociedades Profesionales, en cuanto ley especial, se separa del régimen de la LSC y si, por tanto, la separación es eficaz desde su notificación a la sociedad, y la exclusión es eficaz desde el momento en que notifique al socio afectado o, si por el contrario, es necesario el reembolso del valor razonable de las participaciones sociales del socio excluido.
La Dirección General recuerda que como señaló en su Resolución de 5 de junio de 2020, la Ley no determina el momento en el cual el excluido deja de ser socio con todas las consecuencias y que “En la doctrina científica no es una cuestión pacífica y en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014) se prevenía que «el socio quedará separado o excluido de la sociedad a partir del momento del reembolso o de la consignación del valor de la parte social de la que fuera titular» (artículo 271-23, apartado 1)”.
Señala la Dirección General que no puede entenderse que desde que la exclusión del socio, bien por sentencia firme, bien por acuerdo de la junta general que no haya sido impugnado, el socio haya quedado automáticamente convertido en un mero acreedor de la sociedad por la cuota de liquidación hasta que se produce el pago, sin perjuicio de que el socio válidamente excluido ya no ostenta los derechos de tal y por tanto el de asistencia y voto en las juntas generales, sino tan sólo el de ser reintegrado del valor de sus participaciones. Pero, por otro lado, la culminación del procedimiento de exclusión no queda al arbitrio del socio excluido, de modo que en el caso de que el socio se niegue a recibir la cantidad correspondiente a su cuota de liquidación la sociedad quedará liberada de su obligación de pago mediante la consignación de dicha cantidad en una entidad de crédito en la forma establecido en el artículo 356 de la LSC.
Se señala en la resolución que si bien Ley de sociedades profesionales contiene una regla especial en cuanto establece que la exclusión “será eficaz desde el momento en que se notifique al socio afectado”, no excluye la aplicación de las normas contenidas en la LSC y en el RRM sobre la ejecución e inscripción del acuerdo de exclusión del socio, por lo que para la inscripción del acuerdo de exclusión es necesario el pago o consignación de la cuota de liquidación.
https://www.boe.es/boe/dias/2022/07/07/pdfs/BOE-A-2022-11275.pdf
Resolución de 13 de junio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
La limitación a la teoría del vínculo, que denomina “abuso de formalidad"
La AN analiza la deducibilidad del gasto de las retribuciones satisfechas al administrador de la entidad.
Esta deducibilidad se negó por la Administración en aplicación de la teoría del vínculo, pues la persona física, que actuaba como gerente, era administrador único de la entidad, y en los estatutos no aparecía mención alguna a la retribución del órgano de administración.
Afirma la AN que la teoría del vínculo no supone, siempre y en todo caso, que las funciones mercantiles absorban a las laborales, pudiéndose retribuirse por estas últimas funciones, al margen de los estatutos.
El administrador contaba, a su favor, con que, antes de haber sido administrador de la filial, prestaba servicios de alta dirección a la matriz (mediando contrato laboral), y, por decisión del socio único, se acordó que se le seguiría retribuyendo en dicha filial con un importe equivalente.
El hecho de que la retribución no conste en los estatutos es una mera cuestión formal, irrelevante en este caso, por cuanto la decisión del socio único tiene la misma fuerza que un acuerdo de la Junta, expresada a través de los estatutos. Los mismos podrían haber sido modificados en cualquier momento por la sola voluntad del socio único.
Exención por transmisión de nuda propiedad de vivienda habitual por mayor de 65 años
Las ganancias patrimoniales obtenidas por las personas mayores de 65 años que transmitan la nuda propiedad de su vivienda habitual se encuentran exceptuadas de tributar en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Siempre que se cumplan las circunstancias de considerar una vivienda como vivienda habitual.
Tener en cuenta que en el caso de aportaciones no dinerarias a una sociedad la ganancia o pérdida patrimonial obtenida por los aportantes, será la diferencia entre el precio de adquisición y el de transmisión, siendo el precio de transmisión el mayor de:
- El valor nominal de las acciones o participaciones recibidas por la aportación.
- El valor de cotización de los títulos recibidos en el día en que se formalice la aportación.
- El valor de mercado del bien o derecho aportado.
El cese como administrador de un socio minoritario en el marco de un conflicto de socios
Dos socios de una sociedad cesan como administrador a un tercer socio, con el que conformaban el consejo de administración, modificando la estructura del órgano de administración y designándose administradores mancomunados. El cese se produce en el marco de una situación de conflicto entre ellos tras el fracaso de las negociaciones para la salida de la sociedad del socio minoritario y habiendo realizado este socio diversas actuaciones (interposición de una querella, comunicaciones con terceros, abuso de solicitud de información, etc) tendentes a forzar a los otros a la compra de sus acciones.
Producido su cese, el socio minoritario impugnó la junta por considerar que los acuerdos lesionaban el interés social en beneficio de unos socios por abuso de la mayoría. La demanda fue estimada por el Juzgado de lo Mercantil, sin embargo la Audiencia Provincial de Madrid ha estimado la apelación de la sociedad.
Señala la AP: “En esta situación está justificado que los socios que representan a la mayoría pierdan la confianza en el minoritario y pretendan evitar que el órgano de administración se instrumente para ejercer presión al servicio de los intereses particulares del administrador finalmente cesado. En definitiva, la mayoría no está obligada a tener que soportar dicho conflicto”.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/665bf7dd83eb92e1/20220531
Roj: SAP M 3787/2022 - ECLI:ES:APM:2022:3787_ 18/03/2022