Novedades mercantiles del RDL 2/2021
El Real Decreto-Ley 2/2021 de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, viene a extender a los órganos de administración el régimen excepcional para juntas y asambleas que se aprobó en el pasado RDL 34/2020. Así, las medidas adoptadas en el ámbito mercantil con motivo de la situación de emergencia sanitaria son las siguientes:
- Se dispone, de manera excepcional y durante todo el año 2021, que los órganos de gestión y administración de las personas jurídicas civiles y mercantiles puedan celebrarse por medios telefónicos, telemáticos o por escrito y sin sesión, aunque no aparezca previsto en sus estatutos de forma expresa.
- Para ello, es necesario que todos los miembros del órgano dispongan de los flash medios necesarios, así como que el secretario del órgano reconozca su identidad y lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a cada uno de los concurrentes por correo electrónico.
- Esta medida aplica a reuniones de los órganos de administración de asociaciones, sociedades civiles y mercantiles, y del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, así como sus órganos delegados obligatorios o voluntarios.
- Se adoptarán mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.
- Se aplicará el artículo 100 del Reglamento del Registro Mercantil, incluso a personas jurídicas que no estén dentro de su ámbito de aplicación.
- La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.
Responsabilidad de la persona física representante del administrador persona jurídica
La LSC establece que, cuando una sociedad está en causa de disolución, los administradores tienen la obligación de convocar una junta para adoptar el acuerdo de disolución o alguna medida para la remoción de dicha causa. En caso de no convocar la junta, serán los responsables solidarios de las deudas sociales posteriores a la causa de disolución.
Tal y como recuerda la AP de Barcelona en una reciente sentencia, en el supuesto de responsabilidad expuesto anteriormente, si el administrador es una persona jurídica, su responsabilidad se extiende a la persona física designada por ella como representante para el ejercicio del cargo.
Exigencia del recargo de apremio ordinario a los responsables solidarios
Es correcto exigir el recargo de apremio sobre la deuda derivada, si el responsable solidario no la abona en el periodo voluntario, aunque el importe global derivado esté integrado, además de por la deuda tributaria pendiente, por el recargo de apremio impuesto al deudor principal, cuyo contenido conforma el alcance al que se extiende la responsabilidad.
Sin embargo, aunque el TS reconoce el carácter autónomo del procedimiento de cobro de la deuda en vía ejecutiva en supuestos de derivación de responsabilidad, no por ello pierde su naturaleza accesoria de la deuda principal, por cuanto, la Administración no podrá exigir a cada uno de los responsables solidarios el recargo de apremio ordinario si ya ha sido satisfecho por uno de ellos.
En otras palabras, aunque existan varios deudores solidarios, la deuda es única, sin que sea procedente su multiplicación, por lo que, en el momento en que cualquiera de los responsables satisfaga la deuda y el recargo del período ejecutivo, este pago liberará y aprovechará al resto de los obligados.
La imposición de sanción al retenedor aunque la cuota de liquidación sea cero
El Supremo ha analizado la procedencia de sancionar al retenedor que no ha ingresado las retenciones a cuenta del IRPF cuando la cuota de la liquidación girada por la Administración en concepto de retenciones es cero y cuál sería, en este caso, la base de la sanción. La recurrente sostiene que no se puede sancionar al no existir base de la sanción.
El Supremo resuelve que, si bien efectivamente la base de la sanción se fija reglamentariamente en el importe de la cantidad a ingresar resultante de la regularización practicada, de este importe no se descuentan los ajustes que se hayan podido realizar en la regularización, en la base, en la cuota, o en la cantidad a ingresar, que minoren la deuda tributaria. Esto ha sucedido en el presente supuesto: la cuota liquidada por retenciones de fue de 0,00 euros, porque la Inspección al haber regularizado los impuestos personales a los socios personas físicas, no podía exigir al retenedor las cantidades correspondientes.
Y concluye el TS que, en este supuesto, si existe culpabilidad, no puede excluirse la imposición de la sanción del artículo 191 de la LGT al retenedor, siendo la base de la sanción, las cantidades que se hubieran debido retener.
Posibilidad de modificar la BI del IVA si el concursado es no residente
La consultante es una entidad mercantil establecida en el TAI que prestó servicios hosteleros a una entidad alemana, los cuales no fueron pagados. Tras el devengo de las prestaciones la entidad alemana fue declarada en concurso por un juzgado alemán. Se cuestiona la contribuyente la posibilidad de modificar la BI del IVA relativa a dichas prestaciones.
Tributos establece que a pesar de que la norma exige que el concursado tenga su residencia en España, en aplicación de reciente jurisprudencia del TJUE procederá la modificación de la base imponible del IVA, siempre que se trate de créditos impagados en los supuestos de procedimientos concursales desarrollados por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro a los que es de aplicación el Rgto (UE) 2015/848, ya que dichos procedimientos se encuentran armonizados, tutelados y garantizados judicialmente y regidos por el principio de publicidad.
Cesión de un vehículo de empresa a efectos de IVA
La cesión de un vehículo afectado a la empresa por un sujeto pasivo a su empleado, si la operación no constituye una prestación de servicios a título oneroso, a pesar de poder considerarse una prestación de servicios de arrendamiento, por la doble circunstancia de que la cesión del vehículo no haya sido objeto de un contrato separado del contrato de trabajo y de que la duración del arrendamiento no esté delimitada con precisión en el tiempo, sino que dependa de la existencia de la relación laboral entre la sociedad y su colaborador; el TJUE entiende que debe interpretarse que esta cesión no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva IVA.
Sí necesitaría aplicarse en el caso de que la operación fuese a título oneroso, y ese empleado dispone permanentemente del derecho a usar ese vehículo para fines privados y a excluir de él a otras personas, a cambio de una renta y por un período de tiempo acordado de más de 30 días.
Existencia de EP por la instalación de un centro de distribución de mercancías
La entidad consultante, residente en China, se dedica a la exportación de productos fabricados por el grupo a todos los países en donde opera, incluido España, en donde pretende implantar un proceso de distribución en el que su filial española será su distribuidor local y venderá las mercancías en nombre propio. Por otro lado, contratará a un operador logístico independiente, que le proporcionará los servicios logística, almacenamiento y transporte de los productos a clientes, etc.
Se pregunta si este procedimiento puede dar lugar a considerar que la consultante tiene un establecimiento permanente a efectos del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, bien por considerar que tiene un lugar fijo de negocios, o bien por considerar que actúa a través de un agente.
La DGT confirma que la consultante no tiene un lugar fijo de negocios, ya que las instalaciones del operador logístico no se encuentran a su disposición. Descarta también la posibilidad de que su filial o el operador logístico puedan ser considerados agentes, pues ninguno de ellos posee poderes para celebrar ni negociar contratos en nombre y por cuenta de la consultante.
Aplicación del tipo reducido a las obras de reparación de viviendas siniestradas
En una resolución reciente el TEAC ha resuelto que se aplica el tipo reducido a las obras de reparación de viviendas propiedad de personas físicas originadas por siniestros asegurados por sus propietarios, cuando el interesado recibe de la entidad aseguradora el pago de una indemnización una vez realizadas las peritaciones oportunas, ya que el destinatario del servicio de reparación es el asegurado, que contrata con la empresa de reparaciones y después en los plazos fijados, se le resarce de los daños ocasionados.
Sin embargo, se aplica el tipo general cuando la entidad aseguradora se compromete a la reparación o reposición del objeto siniestrado, teniendo en cuenta que, en estos casos, las entidades aseguradoras contratan con plataformas de gestión de siniestros, asumiendo que las reparaciones se efectuarán en determinadas condiciones y precios fijados por las entidades aseguradoras, por lo que en estos casos el destinatario real de dichos contratos será la entidad aseguradora y no la persona física.
Constitución de consejo y nombramiento por cooptación
Se elevan a público unos acuerdos adoptados por el consejo de administración de una SA, por los que se nombra por cinco años a uno de los consejeros como vicepresidente y a otro por cooptación, al que se le da el cargo de presidente en sustitución del anterior que ha fallecido.
El registrador suspende la inscripción porque dice que la duración del consejero como vicepresidente dependerá de su condición de consejero y además para la inscripción del nombrado por cooptación debe constar la fecha en que se hubiera producido la vacante y su causa.
Como consecuencia, se otorga una segunda escritura subsanatoria, sobre las que el registrador estima la existencia de 3 defectos:
- El consejo no ha sido constituido válidamente por asistir solo dos de los cuatro miembros.
- No es válida la adopción de acuerdos puesto que dos consejeros no computan «la mitad más uno», entre ellos el de nombramiento por cooptación.
- No consta la cualidad de accionista de la nombrada por cooptación.
La sociedad recurre y la DG confirma el primer y segundo defecto, recordando que para la válida constitución del consejo de administración deben asistir presentes o representados la mayoría de sus miembros y a estos efectos no se puede dar por presente a un consejero que se opone a la celebración el consejo. En caso de comunidad hereditaria, el socio lo es la comunidad debiendo nombrar un representante, salvo que la sociedad renuncie a ello.
Retribución de administradores sin sustento estatutario y los actos propios
Un socio ejercita una acción social de responsabilidad contra los administradores, solicitando el reembolso de las retribuciones percibidas como administradores. Una parte de estas retribuciones fueron percibidas cuando los estatutos establecían la gratuidad del cargo y otra parte después de la modificación de los estatutos estableciendo el carácter remunerado del cargo.
La AP de Madrid, (i) respecto a las retribuciones percibidas con anterioridad a la modificación estatutaria, aplica la doctrina de los actos propios, y considera que no procede su devolución ya que el demandante en ningún momento manifestó su voluntad en contra de estas. (ii) Respecto a las retribuciones percibidas tras la modificación estatutaria, la AP las considera igualmente válidas, ya que el demandante, que alegó que dicha modificación se acordó en una junta simulada, no impugnó la modificación estatutaria aprobada.