LA RÉFORME DE L'IMPÔT SUR LES SUCCESSIONS ET DONATIONS EN ESPAGNE
L’arrêt de la CJUE, du 3 Septembre 2014 (affaire C-127/12), a déterminé que le royaume d'Espagne n’a pas respecté l'ordre communautaire en permettant que des différences soient faites lors du traitement fiscal des donations et des successions entre les ayants droit et les donataires résidents et non résidents en Espagne, entre les de cujus résidents et non résidents en Espagne et entre les donations et les dispositions similaires de biens immeubles situés sur le territoire espagnol et dehors de celui-ci. (L’arrêt se réfère uniquement aux résidents dans l'UE ou l'EEE, et exclue ceux qui résident dans d'autres territoires).
La raison : en Espagne l’impôt en question est cédé (17) aux Communautés Autonomes, même au niveau normatif, de telle sorte que chacune a établi d'importants bénéfices fiscaux sous forme de réductions de la base imposable, d'exonérations, de faibles taux d'imposition, de déductions ou encore de bonifications.
Ces bénéfices fiscaux sont applicables par les contribuables dans la mesure où certaines conditions (points de connexion) sont remplies avec la Communauté qui a, concrètement, établi cette norme.
Mais si ces circonstances ne pouvaient pas se produire, la Loi de l’État qui régule cet impôt devrait ainsi s’appliquer par défaut, celle-ci étant bien moins favorable dans presque toutes les hypothèses.
Par conséquent, quand il n'existait pas ces points de connexion avec une Communauté Autonome concrète, les contribuables devaient appliquer la norme de l’État, perdant de cette façon le droit de bénéficier des mesures d’incitations fiscales établies par les différentes Communautés Autonomes. Ceci affectait évidemment les résidents d'autres États Membres de l'Union Européenne ou de l'EEE, mais aussi les résidents en Espagne quand ces derniers acquéraient par donation des immeubles situés dans d'autres États Membres de l'Union Européenne ou de l'EEE
L’arrêt de la CJUE rappelle que « constituent des restrictions aux mouvements de capitaux les mesures nationales qui ont pour effet de diminuer la valeur de la succession ou de la donation d’un résident d’un État autre que celui sur le territoire duquel est imposée la succession ou la donation ou d’un résident d’un État autre que celui du territoire sur lequel se trouvent les biens concernés et qui impose la succession ou la donation de ceux-ci (voir, en ce sens, en matière de succession, arrêts Jäger, C?256/06, EU:C:2008:20, point 31, et Welte, EU:C:2013:662, point 23 et jurisprudence citée, ainsi que, en matière de donation, arrêt Mattner, EU:C:2010:216, point 26) »
Et en définitive il conclut que, sans entrer dans le partage du pouvoir normatif Espagnol, cette différence d’imposition est contraire à la liberté de mouvements de capitaux, condamnant le royaume d'Espagne pour être contraire au droit de l'Union Européenne.
Comme conséquence de l‘arrêt citée, le Projet de Loi de Réforme de la Loi de l'Impôt sur le Revenu des Personnes Physiques et de l'Impôt sur le Revenu des Non Résidents inclut une seconde Disposition Complémentaire dont le texte est transcrit ci-dessous, et dont l'objet est d'égaliser le traitement fiscal des successions et donations reçus par les citoyens de l'Union Européenne non résidents en Espagne, ou par l'acquisition par succession ou succession de biens immobiliers non situés en Espagne.
L'entrée en vigueur de la dite norme est prévue pour le 1er Janvier 2015, ce qui doit être pris en considération si des donations sont préparées actuellement.
Quant aux acquisitions par succession, il doit être pris en considération que le fait générateur détermine la Loi applicable, et que celui-ci est produit au moment du décès. Ce qui signifie qu’en principe, les successions qui se produisent avant le 1er janvier 2015 devraient s’acquitter selon la réglementation actuelle. Cependant, vu l’arrêt de la CJUE dans la mesure où ces liquidations sont plus élevées que celles qui correspondraient dans ce cas si les points de connexion étaient en Espagne, le contribuable pourrait automatiquement les contester pour obtenir cette égalité de traitement. Quant aux liquidations qui se sont produites et qui n’ont pas été contestées précédemment, il existe des voies pour récupérer l'excès versé.
Responsabilité des administrateurs dans le cadre commercial sociétaire
La Loi 31/2014 du 3 décembre, qui modifie la Loi de Sociétés de Capital dans le but d’améliorer le gouvernement corporatif, introduit une série de modifications en matière de responsabilité des administrateurs.
Nous profitons de l'occasion du changement normatif, pour réaliser un bref examen des principes qui inspirent le régime des responsabilités en considérant les nouveautés introduites par cette norme.
Les administrateurs peuvent encourir une responsabilité dans les cas où, par ses actions ou omissions, des dommages soient causés à la société, à ses actionnaires ou à de tierces personnes (responsabilité subjective pour faute ou dol dans sa conduite).
Mais ceux-ci peuvent aussi être tenus responsables, sans avoir besoin de prouver sa faute ou dol dans leur agissement, en cas d’inaccomplissement de certains devoirs établis par la loi au sujet de la dissolution de la société dans certaines circonstances (responsabilité objective).
Responsabilité subjective pour faute ou dol
Cette responsabilité est exigible pour les dommages causés à la société, qui à ce moment-là était administrée par les administrateurs en question, aux actionnaires ou aux créanciers par des actions ou des omissions illicites, c'est-à-dire, contraires à la loi, aux statuts ou aux devoirs légaux inhérents à la fonction d'administrateur.
Responsables.
Quant à la responsabilité subjective, première chose que nous voulons souligner est que cette responsabilité est exigible non seulement aux administrateurs dûment nommés mais aussi aux :
- · Administrateurs de fait (ceux qui apparaissent, encore sans titre, comme administrateurs, et qui exercent telles fonctions dans le cadre des transactions juridiques);
- · Les personnes qui, sans être des administrateurs, ont des pouvoirs attribués par la plus haute direction de la société; et
- · Les personnes physiques qui ont été nommées représentantes d'un administrateur personne morale, qui seront responsables solidairement de la personne morale qui détient la condition d'administrateur.
Solidarité.
Cette responsabilité est solidaire pour tous, à moins qu'ils ne prouvent ne pas connaître l'acte ou l'omission préjudiciable ou dans le cas de la connaitre, faire ce qui est nécessaire pour éviter les dommages causés.
Non exonération.
La seconde idée principale que nous voulons mettre en exergue est que la couverture de l'acte ou l'omission préjudiciable, par autorisation ou ratification de l'assemblée générale de la société, n'exonère pas de responsabilité.
Causes déterminantes de responsabilité.
Comme nous avancions, les actes ou omissions doivent être illégaux, contraires à la loi, aux statuts, laissant présumer la culpabilité, ou impliquant le manquement dolosif ou coupable aux devoirs inhérents à l'exercice de la fonction d'administrateur.
Nous mettrons l’accent sur ces derniers, en soulignant que la nouvelle norme établit une réglementation plus exigeante et casuistique que la précédente, détaillant les obligations découlant du devoir de loyauté qui doit régir l’ agissement de l’administrateur, avec une considération très spéciale à la réglementation des situations de conflit entre l'intérêt – d’une activité salariée ou non salariée- de l'administrateur et l'intérêt social.
Il faut souligner que la réglementation donne un caractère impératif aux dispositions dans cette matière et étend l'analyse du conflit d'intérêts aux personnes en relation avec l'administrateur.
Entre les conduites reprochables sont inclues : l'utilisation du nom social, d'information confidentielle ou des actifs de la société dans des opérations négociables propres, le développement d'activités concurrentielles avec la société elle-même ou la réalisation de transactions avec la société (sauf opérations ordinaires de cette dernière et avec peu d’importance).
Et il est prévu un régime de dispense de telles interdictions qui devra être admis par accord spécial de l’assemblée générale de la société, selon la nature de la matière faisant l’objet de la dispense, à l’égard duquel l'administrateur qui soit également actionnaire ne pourra exercer le droit de vote lors de son adoption. L’accord spécial peut être pris par l'organe d'administration également, avec un devoir d'abstention identique pour l’administrateur. La dispense fait l’objet de limitations et ne pourra être accordée en cas de dommages potentiels à la société.
Extension d'une telle responsabilité.
Les responsables feront face aux dommages causés par de tels actes ou omissions et seront obligés non seulement à dédommager les dommages causés mais aussi à restituer à la société l'enrichissement obtenu injustement, le cas échéant, par l'administrateur manquant à ses obligations.
Légitimation pour l'exercice de l'action de responsabilité.
La loi distingue entre l'action sociale de responsabilité visant à la réparation des dommages causés à la société et à sa restitution patrimoniale, et l'action individuelle qui correspond aux associés et aux tiers pour les conduites qui portent atteinte directement à leurs intérêts.
Quant à l'action sociale pour conduites contraires à la loi ou aux statuts sociaux son exercice correspond à la société-même, attribuant légitimation subsidiaire aux associés ou aux créanciers sociaux dans certains cas.
Dans le cas où l'action de responsabilité est fondée sur l'infraction du devoir de loyauté, l'action pourra être entamée par la société même ou les associés titulaires de 5% du capital social, de manière directe et non subsidiaire.
Quant à l'action individuelle, les lésés pourront l’entamer.
Prescription.
Face au critère de prescription fixé par le Code du Commerce, la modification de la Loi des Sociétés de Capital établit que les actions de responsabilité prescrivent au bout de quatre ans à partir du moment où elles ont pu s'exercer.
Responsabilité objective.
La Loi des Sociétés de Capital réglemente, en outre, le cas de responsabilité objective des administrateurs, sans besoin de culpabilité ou dol dans sa conduite, du simple inaccomplissement des devoirs que leur impose l'article 367 de la Loi des Sociétés de Capital en cas de survenance de cause de dissolution de la Société.
Ainsi, les administrateurs, dans un délai de deux mois à compter depuis qu'ils aient connaissance ou certitude de la cause de dissolution, doivent, selon la cause, convoquer l'assemblée générale pour que soit adopté l'accord de dissolution de la société et dans le cas de ne pas avoir lieu dans un certain délai ou si l'accord a été contraire à la dissolution, demander sa dissolution judiciaire ou, s'il convenait, la liquidation de la société.
Une telle responsabilité s’étend aux dettes sociales postérieures à la survenance de la cause de dissolution. Cette responsabilité est solidaire des administrateurs entre eux et avec la Société même. Nous devons ajouter que les obligations sociales seront présumées en date postérieure à la survenance d'une telle cause légale de dissolution de la société, à moins que les administrateurs prouvent que la date est antérieure.
De tout ce qui précède il s'avère inéluctable de rappeler la diligence et le zèle qui doit présider la conduite des administrateurs et des plus hauts dirigeants des sociétés de capital, dans leur gestion et le besoin de connaitre toutes les facettes de son action avec une assistance juridique adéquate.
Responsabilidad penal de administradores
En los últimos tiempos se ha desarrollado y puesto en boga en nuestro derecho la llamada responsabilidad civil que es continuamente exigida a los miembros de los órganos rectores de las sociedades mercantiles por actos llevados a cabo sin la diligencia que es debida o incumpliendo las exigencias de un ordenado empresario.
Pero fuera de esta responsabilidad que afecta y termina en la esfera patrimonial de los administradores, sobre la que existe ya un amplio cuerpo normativo y numerosos pronunciamientos de nuestros tribunales, se nos plantea el de la responsabilidad penal derivada de actos delictivos cometidos en el ámbito de las entidades jurídicas: ¿Puede un administrador ser inculpado penalmente por su vinculación con una sociedad mercantil?; ¿Cuándo y por qué un miembro de un Consejo de Administración puede resultar penalmente responsable de un delito cometido en el entorno de la persona jurídica a la que representa?
Para responder a estas cuestiones debemos partir del principio de no transferibilidad de la responsabilidad penal, toda vez que ésta se encuentra vinculada a la persona que haya cometido el delito. No obstante, sobre las actuaciones delictivas que pueden cometerse en el ámbito de las personas jurídicas debe distinguirse la persona del “delincuente”, de aquél que, por razones de su cargo o función, pueda ser también imputado por acción u omisión de las normas de control, vigilancia o protección a las que eventualmente podría estar obligado o por no haber establecido unas pautas de actuación que le permitan liberarse, total o parcialmente, de las responsabilidades que se le imputen.
En lo referente a la imputación a los Administradores y otras personas físicas relacionadas con el ámbito de decisión de las sociedades mercantiles, por aquellos actos penales cometidos en su ámbito de actividad, el precepto legal básico a considerar es el artículo 31 del Código Penal (CP).
Artículo 31. [Responsabilidad criminal del representante de una persona jurídica]
1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.
Según doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, el propósito de este precepto no es transferir automáticamente la responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica en la que o por la que se ha cometido la infracción penal, sino la de sortear un obstáculo formal a la imputación de la persona que sea materialmente responsable del hecho penal típico, cuando éste, por su naturaleza, sólo podría ser atribuible a la persona jurídica representada.
Por ejemplo: en un delito fiscal (art. 305 del Código Penal) cometido en el ámbito del impuesto de sociedades, es la sociedad la que por su condición de obligado tributario podría ser imputada. Sin embargo, aplicando el artículo 31 quien responderá penalmente será el administrador o representante que suscribió la declaración de aquél impuesto aunque, strictu sensu, no sea el obligado tributario del mismo.
Al igual que en el caso del delito fiscal, en otros delitos llamados por la doctrina “especiales”, el criterio básico para seleccionar a las personas físicas responsables penalmente por acción u omisión en el ámbito de la sociedad, es el denominado “dominio del hecho” o “posición de dominio”, al margen por supuesto de que se cumplan los restantes requisitos de antijuridicidad y culpabilidad.
El “dominio del hecho” sirve para determinar qué persona o personas actuaron o debieron actuar de forma consciente y voluntaria o tuvieron capacidad y debieron de ser diligentes para evitar un resultado o situación, en relación con unos hechos delictivos cometidos en el seno de la persona jurídica.
La casuística puede ser muy variada y prolija, tanto como la variedad de delitos especiales existen y actividades desarrolladas en el entorno de las personas jurídicas, por lo que se hace necesario analizar cada uno de los elementos que integran la conducta típica de los delitos susceptibles de ser imputables a los representantes de aquella, para determinar, a su vez, cuando alcanzan a éstos tal responsabilidad penal.
En palabras de nuestro Tribunal Supremo, por la doctrina del “dominio del hecho” han de ser implicados aquellos que efectivamente realizaren la conducta delictiva, pero también aquellos que, conociendo lo que estaba ocurriendo y teniendo poderes para impedirlo, no lo hicieron. Doctrina que supone que son autores tanto los que incardinan los hechos tipificados como conducta penalmente reprochable como aquellos otros que, por omisión y teniendo capacidad (posición de dominio) para impedirlo, simplemente lo consintieron.
En cuanto a las personas físicas que pueden ser responsables penalmente de la actuación realizada en nombre y por cuenta de la sociedad, el artículo 31 no limita la responsabilidad a los Administradores, sino a todos aquellos que realicen funciones de gestión: directivos, apoderados y todos aquellos que actúen en nombre de la sociedad y en el marco de su competencia, incluidos los que tengan capacidad de decisión aunque no ostenten la representación orgánica de la entidad.
En los supuestos de órganos colegiados (p. ej. Consejo de Administración) hay que tener en cuenta que la responsabilidad penal es de naturaleza personal, de tal forma que no puede predicarse una responsabilidad solidaria y conjunta de todos los integrantes del órgano colegiado por la mera pertenencia al mismo. Más bien al contrario, es preciso analizar de forma individualizada la actuación de cada uno de ellos y su repercusión en la adopción del acuerdo. Además, en relación con los delitos de resultado, no sólo el comportamiento activo resulta sancionable desde el punto de vista penal; también la omisión, bajo determinadas condiciones, puede ser equiparada a la acción, ex art. 11 CP.
Sin embargo, existen corrientes de opinión que señalan que cada miembro del órgano colegiado debe actuar como si de un empresario individual se tratara, adoptando todas las medidas necesarias para impedir no sólo que se tomen acuerdos, sino también que se ponga en práctica cualquier hecho que pueda afectar negativamente a la empresa o a terceros.
Los tipos delictivos más frecuentes de los que los administradores pueden ser responsables:
- Defraudaciones: Estafas y apropiaciones indebidas. (Art. 248 a 254 C.P.)
- Delitos contra la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores. (Art. 270 a 288 C.P.)
- Delito de Blanqueo de capitales (Art. 301 a 304 C.P.)
- Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. (Art. 305 a 310 C.P.)
- Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.
- Delitos contra los Derechos de los trabajadores. (Art. 311 a 318 C.P.)
- Delitos Societarios. (Art. 290 a 297 C.P.)
- Insolvencias punibles (Art. 257 a 261 C.P.)
Responsabilidad de administradores en el ámbito mercantil societario
La Ley 31/2014 de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, introduce una serie de modificaciones en materia de responsabilidad de administradores.
Aprovechamos la ocasión del cambio normativo, por tanto, para efectuar un breve repaso de los principios que inspiran el régimen de responsabilidad considerando las novedades introducidas por tal norma.
La administradores pueden incurrir en responsabilidad en aquellos supuestos en los que por sus acciones u omisiones se cause un daño a la propia sociedad, a sus socios o a terceros (responsabilidad subjetiva por culpa o dolo en su conducta).
Pero también pueden incurrir en responsabilidad, sin necesidad de acreditarse culpa o dolo en su actuación, en caso del incumplimiento de determinados deberes que recoge la ley en cuanto a la disolución de la sociedad en determinadas circunstancias (responsabilidad objetiva).
Responsabilidad subjetiva por culpa o dolo
Esta responsabilidad es exigible por razón de los daños causados a la sociedad por ellos administrada, a sus socios o acreedores por acciones u omisiones ilícitas, es decir, contrarias a la ley, a los estatutos o a los deberes legales inherentes al cargo de administrador.
Responsables.
En cuanto a la responsabilidad subjetiva, lo primero que queremos destacar es que esta responsabilidad es exigible no solo a los administradores debidamente nombrados sino también a:
- Los administradores de hecho (los que aparezcan, aún sin título, como administradores, ejerciendo funciones de tales en el tráfico jurídico);
- Las personas que, sin ser administradores, tengan atribuidas facultades de la más alta dirección de la sociedad; y
- Las personas físicas que hayan sido nombradas representantes de un administrador persona jurídica, quienes responderán solidariamente con la persona jurídica que ostente la condición de administrador.
Solidaridad.
Esta responsabilidad es solidaria de todos ellos, salvo que acrediten desconocer el acto u omisión lesiva o que conociéndola hicieron lo conveniente para evitar el daño causado.
No exoneración.
La segunda idea nuclear que queremos destacar es que la cobertura del acto u omisión lesiva, por autorización o ratificación de la junta general de la sociedad, no exonera de responsabilidad.
Causas determinantes de responsabilidad.
Como anticipábamos, los actos u omisiones deben ser antijurídicos, por contrarios a la ley, a los estatutos, supuestos éstos en los que se presume la culpabilidad, o implicar el incumplimiento doloso o culpable de los deberes inherentes al desempeño del cargo de administrador.
Nos detendremos en estos últimos, destacando que la nueva norma efectúa una regulación más exigente y casuística que la anterior, detallando las obligaciones consecuentes al deber de lealtad que debe presidir su actuación, con muy especial consideración a la regulación de las situaciones de conflicto entre el interés –por cuenta propia o ajena- del administrador y el interés social.
Es de destacar que la regulación atribuye carácter imperativo a sus disposiciones en esta materia y extiende el análisis del conflicto de intereses a las personas vinculadas al administrador.
Entre las conductas reprochables se incluyen la utilización del nombre social, de información confidencial o de los activos de la sociedad en operaciones negociales propias, el desarrollo de actividades concurrenciales con la propia sociedad o la realización de transacciones con la sociedad (salvo operaciones ordinarias de la misma y de escasa relevancia).
Y admite un régimen de dispensa de tales prohibiciones por acuerdo especial de, según la naturaleza de la materia objeto de dispensa, la junta de la sociedad, en cuya adopción el administrador que fuera socio no podrá ejercitar el derecho de voto, o del órgano de administración, con idéntico deber de abstención, con limitaciones de tal dispensa, que no podrá concederse en caso de potenciales daños a la sociedad.
Extensión de tal responsabilidad.
Los responsables responden de los daños causados por tales actos u omisiones y vienen obligados no solo a resarcir el daño causado sino a reintegrar a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido, en su caso, por el administrador incumplidor de sus obligaciones.
Legitimación para el ejercicio de la acción de responsabilidad.
La ley distingue entre la acción social de responsabilidad tendente a la reparación del daño causado a la sociedad y a su reintegración patrimonial y la acción individual que corresponde a los socios y a terceros por conductas que lesionen directamente sus intereses.
En cuanto a la acción social por conductas contrarias a la ley o los estatutos sociales corresponde su ejercicio a la propia sociedad, atribuyéndose legitimación subsidiaria a los socios o a los acreedores sociales en determinados supuestos.
En el caso de que la acción de responsabilidad se fundamente en la infracción del deber de lealtad la acción podrá entablarla la propia sociedad o los socios titulares de un 5% del capital social, de forma directa y no subsidiaria.
En cuanto a la acción individual podrán ejercitarla los perjudicados.
Prescripción.
Frente al criterio de prescripción que fijó el Código de Comercio, la modificación de la Ley de Sociedades de Capital establece que las acciones de responsabilidad prescriben a los cuatro años desde que pudieron ejercitarse.
Responsabilidad objetiva.
La Ley de Sociedades de Capital regula, además, un supuesto de responsabilidad objetiva de los administradores, sin necesidad de que concurra en su conducta culpa o dolo, por el simple incumplimiento de los deberes que les impone el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de acaecimiento de causa de disolución de la Sociedad.
Así, los administradores, en un plazo de dos meses a contar desde que tengan conocimiento o constancia de la causa de disolución, deben, según la causa que concurra, convocar la junta general para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad y de no celebrarse en determinado plazo o si el acuerdo ha sido contrario a la disolución, solicitar su disolución judicial o, si procediera, el concurso de la sociedad.
Tal responsabilidad se extiende a las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución y es solidaria de los administradores entre sí y con la propia Sociedad. Debemos añadir que las obligaciones sociales se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de tal causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.
De todo lo anterior resulta ineludible recordar la diligencia y celo que debe presidir la conducta de los administradores y de los mas altos directivos de las sociedades de capital, en su gestión y la necesidad de contar en todas las facetas de su actuar con un adecuado asesoramiento jurídico.
La reforma del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en España
La Sentencia del TJUE, de 3 de septiembre de 2014 (asunto C-127/12), determinó que el Reino de España ha incumplido el ordenamiento comunitario al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y fuera de éste. (La sentencia se refiere sólo a residentes en la UE o el EEE, no a los que residan en otros territorios)
La razón: que en España el citado tributo está cedido a las (17) Comunidades Autónomas, incluso a nivel normativo, de tal manera que cada una ha establecido importantes beneficios fiscales en forma de reducciones de la base imponible, exenciones, tipos impositivos bajos, deducciones o bonificaciones.
Esos beneficios fiscales son aplicables por los sujetos pasivos en la medida en que se cumplan ciertos requisitos (puntos de conexión) relacionados con la Comunidad que ha establecido la norma concreta.
Pero si esas circunstancias no se dan, se aplica por defecto la Ley estatal que regula el impuesto, que es mucho menos favorable en casi todos los supuestos.
Consecuentemente, cuando no existían esos puntos de conexión con una Comunidad Autónoma concreta, los sujetos pasivos tenían que aplicar la norma estatal, perdiendo el derecho a beneficiarse de los incentivos fiscales establecidos por las distintas Comunidades Autónomas. Lo cual afectaba evidentemente a los residentes de otros Estados Miembros de la Unión Europea o del EEE, y también a los residentes en España cuando adquirían por donación inmuebles situados en otros Estados Miembros de la Unión Europea o del EEE
La Sentencia del TJUE recuerda que “constituyen restricciones de los movimientos de capitales las medidas nacionales que causan una disminución del valor de la herencia o de la donación de un residente de un Estado distinto de aquel en cuyo territorio se grava la sucesión o la donación, o de un residente de un Estado distinto de aquel en cuyo territorio se encuentran los bienes afectados y que grava la sucesión o la donación de éstos (véanse, en este sentido, en materia de sucesión, las sentencias Jäger, C-256/06, EU:C:2008:20, apartado 31, y Welte, EU:C:2013:662, apartado 23, y jurisprudencia citada, y, en materia de donación, la sentencia Mattner, EU:C:2010:216, apartado 26).”
Y en definitiva concluye que, sin entrar en el reparto de la potestad normativa español, esa diferencia de tributación es contraria a la libertad de movimientos de capitales, condenando al reino de España por contravenir la normativa de la Unión Europea.
Como resultado de la sentencia citada, el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de No Residentes incluye una Disposición Adicional Segunda cuyo texto se transcribe abajo, y cuyo objeto es igualar el trato fiscal de las sucesiones y donaciones recibidas por ciudadanos de la Unión Europea no residentes en España, o por la adquisición por sucesión o herencia de bienes inmuebles no situados en España.
La entrada en vigor de la citada norma está prevista para el 1 de enero de 2015, lo que debe tenerse en cuenta si se están preparando donaciones actualmente.
En cuanto a las adquisiciones por sucesión, ha de tenerse en cuenta que el devengo determina la Ley aplicable, y que éste se produce en el momento del fallecimiento. Lo que significa que, en principio, las sucesiones que se produzcan antes del 1 de enero de 2015 tendrían que tributar según la normativa actual. No obstante, a la vista de la sentencia del TJUE en la medida en que estas liquidaciones sean más gravosas que las que corresponderían en el caso de que los puntos de conexión estuviesen en España, el contribuyente puede recurrirlas automáticamente para conseguir esa igualdad de trato. En cuanto a las liquidaciones que se hayan producido con anterioridad y no se hayan recurrido, existen vías para recuperar el exceso ingresado.
Del contenido de los Estatutos sociales en relación al quórum reforzado para la adopción de un acuerdo relativo a una operación acordeón
El análisis de la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (en adelante, DGRN) de fecha 23 de julio de 2014, nos brinda la oportunidad de advertir la tremenda importancia que una correcta redacción de los estatutos sociales va a tener en determinadas situaciones complejas de la vida de una Sociedad. Los Estatutos sociales se constituyen como la verdadera carta magna de las sociedades, la norma esencial a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia. Así, en el análisis del caso que nos ocupa, la disposición estatutaria que exige la existencia de un quórum determinado para la adopción de una serie de acuerdos, siempre que no se requiera el acuerdo unánime, ha de ser observado en todo caso, salvo que por imperativo legal se requiera otra cosa.
Así, el artículo estatutario de la Sociedad sobre la que se sustancia el recurso ante la DGRN disponía «Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social. Por excepción, se requerirá el voto del ochenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide el capital social, los siguientes acuerdos: i). – «El aumento o la reducción de capital y cualquier otra modificación de estatutos sociales –salvo que resulte exigible por imperativo legal– relativa a régimen de transmisión de las participaciones sociales: régimen relativo a los derechos reales que pueden constituirse sobre las participaciones....etc.»
Ante la pretensión por parte de una Sociedad en causa legal de disolución de que se proceda a la inscripción en el Registro Mercantil de una operación acordeón (reducción y simultaneo aumento de capital) adoptada sin el quórum requerido en Estatutos sociales señalado con anterioridad (80%) y la calificación negativa del Registro Mercantil por no alcanzarse el referido quórum establecido en los Estatutos sociales, el recurrente argumenta que el quórum recogido en los Estatutos no ha de ser observado por cuanto la Sociedad se halla en causa legal de disolución y, erróneamente, interpreta que esta situación se constituye como una situación de imperativo legal que permitiría adoptar el acuerdo por la mayoría ordinaria prevista en el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital por remisión del artículo 364 de la referida Ley, esto es, la mayoría de los votos válidamente emitidos siempre que representen, al menos, un tercio de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social.
La DGRN resuelve desestimar el recurso de la Sociedad recurrente y confirmar la nota de calificación del Registro Mercantil, permitiéndonos la resolución emitida a tal efecto, además de lo señalado con carácter general al comienzo de la presente Nota en relación a la importancia de una correcta redacción y actualización de los Estatutos sociales, destacar un par de cuestiones aplicables al caso:
i) El hecho de que una sociedad se encuentre en causa legal de disolución por pérdidas no implica la existencia de una obligación legal de proceder con una reducción o un aumento de capital. La única obligación legal es la de proceder a convocar la Junta General de Socios al efecto de, en su caso, acordar la disolución de la sociedad pudiendo incluir en el orden del día una propuesta de remoción de la causa de disolución.
ii) El hecho de que los socios que voten en contra de un acuerdo de reducción y aumento de capital, procedan a suscribir la parte de capital que en el aumento de capital les pudiera corresponder, no afecta en nada a la irregularidad en la adopción de los acuerdos sin el quorum suficiente de votación requerido en los estatutos sociales. Por tanto, debe separarse el ejercicio del derecho de voto del ejercicio de los derechos derivados de la propia Junta. Así, el hecho de que existan socios que votando en contra del acuerdo de reducción y aumento de capital hicieron posteriormente uso de su derecho de suscripción preferente, no justifica que pueda prescindirse de los requisitos de quórum que para el aumento o reducción de capital prevén los estatutos sociales, esto es, con otras palabras, la posterior suscripción de participaciones no legitima la adopción de un acuerdo que carece del quórum necesario para su aprobación.
¿Ha comprobado la necesidad de modificar el texto de los estatutos sociales de su Sociedad para ajustarlo a la realidad cambiante de la misma?
ACCIONES DE REINTEGRACIÓN: supuesto en que no existe perjuicio patrimonial en la amortización de un préstamo participativo antes de la declaración de concurso
La Audiencia Provincial de Pontevedra ha dictado una sentencia 293/2014 de 29 de julio) muy interesante en materia de acciones de reintegración en relación con el perjuicio económico que es premisa de su formulación.
Los antecedentes del caso pueden resumirse como sigue:
- Dos entidades mercantiles, socias al 50% en una sociedad anónima (S.A.) , celebran sendos préstamos participativos con ésta como prestataria, para financiar el proyecto de construcción de un puerto deportivo.
- El 10.07.2011 se celebra junta general de la S.A. en la que se acordó la ampliación del capital social en la suma de 1.999.996 euros. La ampliación se hizo efectiva el 20.01.2011 mediante el ingreso en la cuenta de la sociedad de la suma de 999.998 euros por cada uno de los dos socios.
- En esa misma fecha de 20.01.2011 ambos prestamistas reciben en pago 1.000.000 euros de la S.A. prestataria en concepto de "devolución préstamo participativo" lo que constituyó la amortización anticipada del mismo.
- Por auto de 19.11.2012 fue declarado el concurso de la S.A.Residencial Marina Atlántica, S.A.
La AC presentó sendas demandas pretendiendo la retroacción de los pagos realizados a los prestamistas con fundamento en (i) la presunción iuris et de iure del art. 71.2 LC, al haberse procedido a la amortización de los préstamos con anterioridad a la fecha de sus respectivos vencimientos; (ii) la presunción iuris tantum del art. 71.3.1º, al haberse realizado por la deudora dentro de los dos años antes de la declaración del concurso de actos de disposición a título oneroso en favor de personas especialmente relacionadas; y (iii) la existencia de un perjuicio patrimonial a los acreedores, en la medida en que los préstamos, dada su peculiar naturaleza, no podían ser amortizados sin la previa satisfacción de los acreedores existentes en aquel momento.
La sentencia del juez del concurso estimó íntegramente la demanda, ordenando la retroacción y la incorporación a la masa de las respectivas amortizaciones.
Recurrida la sentencia, la Audiencia Provincial de Pontevedra hace un certero análisis del llamado “perjuicio patrimonial para la masa activa” requisito exigido por el artículo 71 de la LC para las acciones rescisorias. Afirma la Audiencia que el análisis de la existencia del perjuicio para la masa activa ha de hacerse considerando las concretas circunstancias de cada caso y atendiendo al momento en que el acto rescindible fue realizado y no al momento de ejercicio de la acción o de la declaración del concurso.
Y dicho análisis conduce a la Audiencia a estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada a pesar de la existencia de una amortización anticipada del préstamo participativo, porque considera que no ha existido perjuicio patrimonial que justifique la rescisión al haberse mantenido la solvencia financiera del prestatario y la relación de fondos propios y ajenos por virtud de la ampliación de capital acordada previa a aquella amortización.
La prueba sobre facturas falsas respecto al derecho de deducción del IVA
En una sentencia reciente, el TSJ de Asturias ha fallado que la administración puede basarse en una serie de datos tales como la capacidad de las empresas prestadoras (las cuales carecen de personal, no existe declaración de ingresos, etc), y los medios y formas de pago empleados, para concluir que las facturas son falsas y por consiguiente que no existe actividad económica. El TSJ ampara la conclusión de la administración en el sentido de no admitir la validez de la documentación contable aportada por el contribuyente sobre la actividad económica en base a los mencionados datos.
Cómputo de intereses de demora en devoluciones de IVA cuando la autoliquidación se presenta ante un órgano incompetente
El TS, en reciente sentencia, ha resuelto que para el cómputo de los intereses de demora se tomará el día siguiente a aquel en el que transcurrieron seis meses desde que se solicitó la devolución a la AEAT, ya que no se puede cargar al sujeto pasivo con las consecuencias del debate jurídico sobre la Administración obligada a la devolución, aunque fuera él quien lo suscitara. La exigencia de intereses de demora compensa al contribuyente por la indisponibilidad temporal de las sumas correspondientes, aunque el retraso no se haya causado por la Administración competente para recibir la autoliquidación y satisfacer la devolución solicitada.
Nuevo Código Mercantil. Responsabilidad de Administradores
Observamos que nuestros tribunales, en la fundamentación jurídica de sus sentencias, están acudiendo a los criterios que se incorporan al futuro Código Mercantil, como “Derecho Proyectado”, bien por el hecho de que su Anteproyecto integre la realidad social que debe inspirar la aplicación de las leyes, bien por razón de que recoja argumentos jurisprudenciales que inspiran su redacción.
Pues bien, tal Anteproyecto, de reciente publicación, introduce novedades de interés. A modo de ejemplo, nos fijamos hoy en la responsabilidad de los administradores y, en particular, en el caso de administrador persona jurídica. El Anteproyecto, en su artículo 215-6, apartado 2, establece que la persona física designada para el ejercicio del cargo en representación del administrador persona jurídica, tiene los mismos deberes que la persona jurídica a la que representa y responde con ella de forma solidaria.