Traspaso de fondos no depositados en comercializadoras españolas
Para diferir la tributación en IRPF de las ganancias que se produzcan en el traspaso de fondos de inversión extranjeros comercializados en España es necesario que la entidad depositaria esté situada en España
Según una reciente consulta de la DGT, si las acciones o participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva extranjeras (Fondos de Inversión, SICAV) comercializadas en España que se transmiten o reembolsan no están depositadas en la comercializadora, sino en una entidad no situada en el territorio español, no se aplica el diferimiento en la tributación de las ganancias o pérdidas patrimoniales que se originen en dichas transmisiones o traspasos.
Y ello aunque la entidad comercializadora situada en territorio español reciba la información financiera y fiscal correspondiente a estos valores en virtud de un contrato tripartito suscrito con el cliente y la depositaria no establecida en el territorio español, e incluso sea filial de la depositaria.
Constitución de garantías matriz-filial y Concurso de Acreedores.
Sentencia de 4 abril de 2014 de la Audiencia Provincial de Asturias
Determinada entidad mercantil formalizó escritura de préstamo bancario garantizado con hipoteca de un bien de su sociedad filial, participada al 100%, constituyéndose esta última en fiadora solidaria de su sociedad matriz y garante hipotecaria.
La sociedad filial fue posteriormente declarada en concurso y su administración concursal presentó incidente, en ejercicio de la acción de reintegración, alegando que la constitución de la garantía hipotecaria y afianzamiento personal es un acto de disposición a título gratuito del que no obtuvo la concursada ningún beneficio, procediendo, en consecuencia, la declaración de su ineficacia.
Afirma la Audiencia que en materia de constitución de las que denomina “garantías contextuales” con personas relacionadas con el concursado, no es correcto valorar aisladamente el acto impugnado, para aplicar sin más las presunciones legales sobre el carácter perjudicial del mismo, siendo necesario examinar el conjunto de relaciones jurídicas entre ambas sociedades, valorando, por ejemplo, las relaciones previas entre garante y el deudor, operaciones de financiación cruzada intragrupo, considerando la existencia de un interés del grupo que se superpone al de los distintos intereses sociales de cada uno de los miembros que lo integran.
Estima que es preciso ponderar los sacrificios sufridos por la filial en comparación con las ventajas que para ella se pueden derivar del conjunto de estas relaciones y descartar el carácter gratuito de la operación por el hecho, simultaneo o anterior, de que la sociedad matriz haya avalado obligaciones de la sociedad filial, lo que debe ser valorado como una contribución patrimonial por parte de la matriz, existiendo entre ambas sociedades un flujo recíproco de garantías en términos suficientes para poder aceptar la operación.
P.S. Pese a aceptar la operación por las circunstancias concurrentes, menciona la sentencia que en la constitución de garantías en sentido ascendente la Propuesta de Código Mercantil, en su art. 291-5 (debe referirse al 15), dispone que serán ineficaces las fianzas de cualquier clase, y las hipotecas, constituidas por la sociedad dominada en garantía de las obligaciones de la sociedad dominante o de cualquier otra del grupo.
Exclusión de Socios. Momento en el que se valoran las participaciones del Socio excluído.
La Sala de lo Civil, Sección 1ª, del Tribunal Supremo, en la Sentencia número 345/2013 de 27 mayo, remitiéndose al criterio ya recogido en la Sentencia 776/2007, de 9 de julio de la misma Sala para el ejercicio de los derechos del Socio excluido, dispone que la fecha de valoración de las participaciones del Socio excluido con un porcentaje de participaciones superior al 25% del capital social, no ha de ser la del acuerdo de exclusión sino la fecha en que, en su caso, resulte firme la sentencia de exclusión, por el carácter constitutivo de esta resolución judicial.
De conformidad con lo que se dispone en el artículo 352 de la Ley de Sociedades de Capital en relación al procedimiento de exclusión de socios, además del acuerdo de la Junta General de Socios se requiere resolución judicial firme siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada.
La ausencia de una previsión legal específica en tal sentido lleva al Tribunal Supremo ha extender el criterio utilizado en sentencias anteriores para otros efectos derivados de la exclusión de socios y, por tanto, se atribuye carácter constitutivo a la sentencia firme y se difieren los efectos de la exclusión, esto es, la pérdida de la condición de socio, y con ella de todos los derechos que lleva consigo, a la firmeza de la sentencia.
Tributación de la devolución de aportaciones con bienes hipotecados
Como ya hemos comentado alguna vez, cuando se amplía capital mediante la aportación de un bien gravado con un préstamo hipotecario, la Administración entiende que se producen dos hechos imponibles, con dos bases distintas:
- la ampliación de capital por el valor neto (el del inmueble minorado en el del pasivo que lo grava), que tributaría por ITP en su modalidad de Operaciones Societarias, y
- la entrega del inmueble, sujeta al ITP en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, por la parte que corresponde al importe del pasivo (al entenderse que se hace una entrega en pago de asunción de deuda).
Idéntico criterio aplicaba la DGT a la operación similar, pero en sentido inverso, consistente en la reducción de capital con devolución de aportaciones a los socios con inmuebles hipotecados, en virtud de una Consulta de 2008, pero dicho parecer cambió a partir de otra Consulta Vinculante en 2011.
Pues bien, el TEAC en reciente resolución ha aclarado definitivamente que la interpretación correcta es la de la segunda consulta, según la cual sólo puede entenderse producido un hecho imponible, el societario. El motivo es que la base imponible de la reducción de capital con devolución de aportaciones ya es el valor total del inmueble, sin descontar los pasivos.
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Junta General: Mayorías reforzadas estatutariamente
En una Resolución de diciembre de 2013, la DGRN ha desestimado un recurso interpuesto contra la negativa de un registrador mercantil a inscribir una escritura de reducción y aumento simultáneos del capital por haberse adoptado dicho acuerdo sin respetarse la mayoría reforzada establecida en los estatutos para los acuerdos de reducción y aumento de capital.
La sociedad recurrente alegaba que, dado que esa mayoría reforzada estaba exceptuada cuando el acuerdo resultase exigible por imperativo legal, en la medida que el acuerdo se había adoptado para remover la causa de disolución por pérdidas de la sociedad, la mayoría reforzada no resultaba aplicable.
Sin embargo, la DGRN considera que “la reducción del capital social no puede considerarse obligatoria en los casos en que la sociedad tenga alguna alternativa a la reducción, como ocurre en este supuesto, toda vez que, además del aumento del capital social, cabe realizar aportaciones por los socios al patrimonio social, la transformación o la disolución de la sociedad. Además, al acordarse con la reducción del capital social, simultáneamente, el aumento del mismo, requiere indudablemente la mayoría reforzada fijada en estatutos y este requisito se extiende a toda la operación, habida cuenta de su carácter unitario”.
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El Impuesto sobre sucesiones y donaciones iguala sobrinos carnales y políticos
El Tribunal Económico-Administrativo Central ha aclarado que, a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no cabe distinguir dentro de los colaterales entre consanguinidad y afinidad, por lo que los sobrinos del cónyuge del causante, colaterales por afinidad, están incluidos en la expresión genérica de colaterales de segundo y tercer grado del Grupo III del art. 20 de la Ley 29/1987 (Ley ISD), con la trascendencia la normativa establece tanto a efectos de reducciones en base como coeficientes multiplicadores aplicables en cuota.
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Informe de auditoría con opinión denegada y depósito de cuentas.
El Boletín Oficial del Estado, número 31, de fecha 5 de febrero de 2014, publica dos Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre las que resulta de interés detenerse.
La primera, Resolución de 8 de enero de 2014, deniega el depósito de las cuentas anuales de determinada sociedad, correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2012, a las que se acompaña el informe de auditoría en el cual el auditor manifiesta que "debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de nuestra auditoría..., no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2012 adjuntas".
Entiende la DGRN que el objetivo perseguido por la Ley de Sociedades de Capital, cuando sea preciso que las cuentas estén auditadas, se encamina a obtener mediante informe de auditor, una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad que permita a los destinatarios del informe formarse juicio sobre si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, del resultado de sus operaciones.
En principio, tal informe cumpliría con las previsiones contenidas en la legislación sobre auditoría y con las normas técnicas elaboradas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, ya que, conforme a ellas, se pueden expresar cuatro tipos de opiniones técnicas: favorable, con salvedades, desfavorable y denegada; sin embargo, afirma la DGRN, no cabe confundir la correcta actuación del auditor cuando emite un informe sin opinión por limitación del alcance de la auditoría, con el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil.
Y a los efectos de lo que nos ocupa, el ámbito específico del depósito de cuentas, si se admitiera el depósito de unas cuentas anuales con informe de auditoría sin expresar opinión -por limitación absoluta en el alcance- quedaría desvirtuada la finalidad del depósito de cuentas, en cuanto instrumento de información de socios y de terceros, y dificultaría el derecho reconocido a los socios a que las cuentas estén debidamente verificadas de forma que contengan una expresión técnica sobre el estado patrimonial y financiero de la sociedad en términos tales que les permitan el ejercicio adecuado de sus derechos sociales.
Sin perjuicio de la claridad de los argumentos de la DGRN, ésta matiza, así lo entendemos, su criterio en otra Resolución de 10 de enero de 2014.
En esta resolución, en un supuesto concreto en el que se pretendió el depósito de cuentas de determinada sociedad, a las que se acompañaba informe de auditoría en el que también se negaba la opinión sobre las mismas, debido al efecto muy significativo de determinada incertidumbre y en el que el Registrador, de conformidad con el criterio previo de la DGRN, mantuvo que tal informe de auditoría no podía considerarse como suficiente a los efectos del depósito de las cuentas, se introduce un elemento adicional que condiciona el criterio previo de la DGRN.
Así, considera la DGRN en este especial supuesto que debe valorarse la causa que impide al auditor emitir su opinión. Considerando que ninguno de los motivos que impidieron al auditor en tal caso expresar su opinión podía ser imputado a la sociedad, por lo que admitió el depósito de cuentas por entender que, en este supuesto, la denegación del depósito de las cuentas anuales no sólo desvirtuaría su finalidad, sino que sustraería a los socios y a los terceros una información mercantil relevante. En definitiva, si no existe causa obstructiva de la propia sociedad a la elaboración del informe por el auditor debe aceptarse el depósito de las cuentas anuales.
A nuestro juicio, es preferible que se admita el depósito de las cuentas anuales con el informe de auditoría denegando la opinión a que no se depositen, negando con ello el acceso público a toda información.
Operaciones acordeón. Existe en todo caso derecho de asunción preferente.
El artículo 304 de la LSC circunscribe el derecho de preferencia a los aumentos de capital social con cargo a aportaciones dinerarias, por lo que en caso de aumento de capital por compensación de créditos se entiende que no existe tal derecho de preferencia. Sin embargo, la DGRN, en una resolución de noviembre de 2013, entiende que en caso de reducción de capital a cero y simultáneo acuerdo de aumento de su capital social, ha de respetarse en todo caso del derecho de asunción preferente, aunque el aumento de capital se haga por compensación de créditos.
De lo contrario, tal y como sucede en los hechos de la resolución citada, se podría dar el caso de que como consecuencia de la operación acordeón se forzase la salida de alguno de los socios.
Habrá que ver si este mismo criterio es seguido por los Registros respecto a los aumentos de capital (no operaciones acordeón) en los que la contrapartida no es una aportación dineraria. No obstante con independencia de la calificación registral, siempre queda abierta la impugnación judicial por la inobservancia del respeto a los derechos de los minoritarios.
Medidas fiscales introducidas por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014 (III)
IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE NO RESIDENTES
Se siguen aplicando los tipos impositivos vigentes en 2012 y 2013. El 21% para dividendos, intereses y ganancias patrimoniales, y el tipo del 24,75%, con carácter general.
IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO
El Impuesto sobre el Patrimonio continúa vigente en 2014, puesto que, el restablecimiento de la bonificación del 100% sobre la cuota íntegra del impuesto, se aplaza hasta el 1 de enero de 2015. No obstante, la Comunidad de Madrid mantiene la bonificación del 100% siendo la única Comunidad Autónoma que no aplica el Impuesto.
Medidas fiscales introducidas por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2014 (II)
IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
Se establecen los coeficientes de corrección monetaria aplicables a las transmisiones de elementos patrimoniales de activo fijo, o clasificados como activos no corrientes mantenidos para la venta, que tengan naturaleza de inmuebles.
Con efectos a partir del 1 de enero de 2013, en los casos de traslado a otro Estado miembro, de la residencia de una sociedad establecida en España, o de los activos de un EP situado en España, el pago de la deuda tributaria derivada de las plusvalías correspondientes a los elementos patrimoniales transferidos, será aplazado por la Administración Tributaria, a solicitud del sujeto pasivo, hasta que se transmitan a terceros los elementos afectados.
Los gastos e inversiones, efectuados durante 2014, para habituar a los empleados en la utilización de las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información, cuando su utilización sólo pueda realizarse fuera del lugar y horario de trabajo, continuarán aplicando la deducción prevista para los gastos de formación profesional.
Se mantiene la regulación para determinar los pagos fraccionados, el 18% en la modalidad de pago fraccionado calculado sobre la cuota del ejercicio anterior, y en la modalidad en la que el pago se hace sobre la base imponible de los tres, nueve u once primeros meses del año natural, el resultado de multiplicar por cinco séptimos el tipo de gravamen.
El tipo de gravamen reducido por creación o mantenimiento de empleo se prorroga a 2014, aplicándose el 20% a los primeros 300.000 euros de base imponible, y el 25%, al resto de la base, para entidades cuya cifra de negocios sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media inferior a 25 empleados.