La normativa fiscal española discrimina los Hedge Funds no residentes
El Tribunal Supremo resuelve que la normativa fiscal española discrimina a los Fondos de Inversión Libre (‘Hedge Funds’) no residentes en España
De acuerdo con la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, los Fondos de Inversión Libre (FIL) residentes en España están gravados al 1%, mientras que los FIL residentes en otros Estados están gravados a un tipo del 19% (o al tipo más reducido que resulte, en su caso, en aplicación del convenio de doble imposición pertinente).
El Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 5 de abril de 2023, ha concluido que este distinto tratamiento es contrario a la libertad de circulación de capitales regulada en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
En opinión del Tribunal Supremo, la regulación vigente en España para los FIL no residentes es discriminatoria y no tiene ninguna justificación válida, por lo que no debe ser aplicada si el FIL no residente presenta características comparables a los FIL españoles. Es decir, se deberá aplicar el tratamiento que la normativa otorga a los FIL residentes si
- prueban que son entidades abiertas,
- cuentan con la pertinente autorización
- acreditan que están gestionados por una gestora autorizada en los términos de la Directiva 2011/61/UE.
Además, el TS establece que será el propio fondo el que deba asumir la prueba del cumplimiento de estos requisitos y que únicamente se podría entender neutralizada la restricción de la libre circulación de capitales si un convenio para evitar la doble imposición permitiese que el FIL se deduzca por completo el impuesto español retenido en exceso.