A las herencias de inmuebles en España se les aplicará el articulo 21 del CDI
A las herencias de inmuebles en España se les aplicará el articulo 21 del CDI para evitar la doble imposición y no el articulo 13.1
La Audiencia Nacional en su reciente sentencia de febrero de 2023 ha determinado que las ganancias patrimoniales que supongan incorporaciones de bienes o derechos al patrimonio del contribuyente no vinculadas a una enajenación no estarán incluidas en el ámbito del artículo 13.1 “Imposición de las ganancias de capital” del Modelo de Convenio de la OCDE y CDI, sino que estarán incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 21 “Imposición de otras Rentas”.
En el presente caso una Fundación suiza hereda de una ciudadana residente fiscal en Suiza una serie de parcelas situadas en Mallorca, y presento autoliquidación del impuesto sobre la renta de no residentes por la ganancia patrimonial derivada de la ganancia, pero días posteriores solicito la rectificación al entender que la renta declarada no está sujeta a tributación por aplicación del artículo 21 del CDI España- Suiza, que no sujeta a imposición en España las rentas que no estén expresadas en los artículos anteriores del Convenio para evitar la doble imposición.
Pues bien, la Administración lo desestima, basándose en el articulo 13.1 del Convenio, y acude al artículo 13.1 i) de la Ley de IRNR. Asimismo, a efectos de concretar, qué ha de entenderse por ganancias por la enajenación de bienes, se remite a los comentarios al artículo 13 del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico en cuyo punto 5 se señala que la expresión enajenación de la propiedad comprende las ganancias de capital resultante de la venta o permuta de bienes, de la donación e incluso de la transmisión mortis causa.
A juicio de la Audiencia Nacional , a parte de que considera que en los comentarios del Modelo de la OCDE no se deduce claramente que la adquisición hereditaria es ajena al ámbito de aplicación de dicho precepto, advierte que los comentarios al Modelo de la OCDE no son fuente del ordenamiento jurídico español, sino meras pautas interpretativas y que si la voluntad legislativa era recoger la n el texto del artículo 13.1 del Convenio para evitar la doble imposición las adquisiciones hereditarias de inmuebles por personas jurídicas, como es el supuesto de hecho que nos ocupa, así lo debería haber recogido mediante la oportuna modificación.
Por lo que, en contra de lo que establece la Administración y doctrina de la Dirección General de Tributos, la AN concluye que las ganancias patrimoniales derivadas de las herencias de inmuebles en España, se les aplicara el artículo 21 del CDI.