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14 mayo, 2020 | Publicado en: Sin categoría

Una sociedad constituida en un estado miembro UE (“Estado A”) constituye una sucursal en otro estado miembro (“Estado B”). Por razones empresariales, traslada su sede de dirección efectiva y su residencia fiscal a este último territorio. Una vez realizado el traslado, solicita a la administración tributaria del Estado B la posibilidad de deducción de las pérdidas generadas en el Estado A.

La norma del Estado B no regula la deducción de pérdidas fiscales en caso de cambio de residencia fiscal, ni permite transferir esas pérdidas desde un Estado miembro que no sea el propio Estado B. La deducción de las perdidas fue denegada por las autoridades nacionales del Estado B.

El asunto llega al Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, quien reconoce que (a) la migración realizada por la sociedad constituye un ejercicio de la libertad de establecimiento; (b) la compensación de pérdidas fiscales constituye una ventaja fiscal, y (c) que la imposibilidad de compensar tales pérdidas en el estado de acogida por la sociedad que traslada su sede de dirección efectiva constituye una diferencia de trato fiscal por la que la sociedad constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro podría verse disuadida de trasladar su sede de dirección efectiva a otro Estado miembro para ejercer en él sus actividades económicas. Por tanto, desde esa perspectiva, dicha norma restringe la libertad de establecimiento.

La diferencia de trato en perjuicio de las sociedades que ejercen su libertad de establecimiento solo puede admitirse si afecta a situaciones que no son objetivamente comparables o resulta justificada por una razón imperiosa de interés general.

El Tribunal considera que las circunstancias no son comparables: no se encuentran en una situación comparable (i) una sociedad residente de un Estado miembro que ha sufrido pérdidas en él y (ii) una sociedad que ha trasladado su sede de dirección efectiva y, por tanto, su residencia fiscal a ese Estado miembro después de haber sufrido pérdidas durante un período impositivo en el que residía fiscalmente en otro Estado miembro, sin tener ninguna presencia en el primer Estado miembro.

En el primer caso solo hay una competencia fiscal (en el ejercicio en que se obtienen las perdidas y en el ejercicio en que pretenden deducirse); en el segundo, sin embargo, hay dos autoridades /competencias fiscales que entran en juego sucesivamente.

Considerando que se trata de una normativa tendente a evitar un doble cómputo de pérdidas en ambos estados, dicho riesgo se produce en la medida en que la sociedad queda sometida sucesivamente a la competencia fiscal de dos Estados miembros (A y B).

Por otra parte, el Tribunal considera que no es aplicable al caso su previa jurisprudencia sobre la importación de pérdidas porque no hay en este caso cierre de la sociedad en el Estado de salida.

Creemos que hubiera sido deseable que el Tribunal hubiera desarrollado más este extremo pues de los antecedentes parece deducirse que la localización de toda la actividad  empresarial tras la migración se canaliza exclusivamente desde el Estado de llegada, lo que hace difícil pensar en un real riesgo de doble cómputo de la pérdida;  inversamente, podría sostenerse que queda acreditada la imposibilidad de aprovechar la pérdida en el Estado de origen en linea con la previa doctrina de este Tribunal sobre el régimen de aprovechamiento transfronterizo de pérdidas).  

Además, según el Tribunal, admitir la deducción de tal pérdida no sería coherente con el derecho de los estados al establecimiento de una imposición de salida: la coherencia fiscal  está en que es el estado que está autorizado a gravar las plusvalías latentes del patrimonio de una sociedad quien debe soportar la deducción de las pérdidas.

Por tanto, a juicio del Tribunal, todo lo anterior conduce a considerar que la libertad de establecimiento no se opone a la normativa de un Estado miembro que excluye la posibilidad de que una sociedad que ha trasladado su residencia fiscal a ese Estado miembro invoque una pérdida fiscal -sufrida previamente a ese traslado- en otro Estado miembro en el que conserva su sede social.

Álvaro de la Vía Marzo Socio Responsable Área Fiscal

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