Una historia sobre Europa, España y los paraísos fiscales: ¿Mucho ruido y pocas nueces?

Vivimos un contexto normativo internacional que evidencia el compromiso político hacia la buena gobernanza fiscal. La Unión Europea (UE) continúa con la actualización (enero y marzo de 2018) de su primera lista “negra” de territorios no cooperativos (en adelante, “paraísos fiscales”) aprobada el pasado mes de diciembre de 2017 por el Consejo de Asuntos Económicos y Financieros (ECOFIN), así como de la lista “gris” comprensiva de aquellas jurisdicciones comprometidas a cooperar en un determinado plazo.

Si bien es cierto que no estamos en presencia de la primera lista de naturaleza supranacional, no por ello desmerece su interés, pues ha sido la primera de carácter europeo. No olvidemos la labor de la OCDE, iniciada ahora hace dos décadas, sobre los rasgos definitorios de los paraísos fiscales (en base al concurso de la nula o baja imposición y de otros factores que pivotaban sobre la falta de transparencia, ausencia de intercambio de información y ausencia de actividades sustantivas reales), y sus posteriores listas sobre paraísos fiscales, regímenes fiscales preferenciales perjudiciales, y paraísos fiscales no cooperativos.

Pero ¿qué supone realmente tal lista europea? Reservo mi valoración para un momento posterior. Por el momento, me permito apuntar que, más allá del gesto institucional y mensaje político, la aprobación de la lista europea nos ha reservado algún que otro quebradero de cabeza por el camino, parecido al suscitado en 2014, interrogantes todos ellos reñidos con la seguridad jurídica.

A mi juicio, dichos interrogantes no venían motivados por ninguna suerte de eficacia jurídica vinculante de la lista europea; estamos más bien en presencia de un procedimiento de coordinación blando que reconoce la posibilidad de disponer de listas nacionales más amplias. Convivimos con diferentes listas en Derecho comparado, y así será en el futuro.

Las complejidades tampoco procedían de las medidas defensivas o anti-paraíso propuestas por el ECOFIN. De hecho, muchas de ellas (v.gr. medidas protectoras de bases imponibles limitativas de la deducibilidad de los gastos con paraísos fiscales, sistema de retención impositiva, transparencia fiscal internacional, obligación de suministro de información) habían sido adoptadas a nivel patrio mucho tiempo atrás (cada estado miembro tiene competencias normativas para el establecimiento de tales medidas). Incluso, algunas otras no previstas por el ECOFIN, tales como la exclusión del diferimiento impositivo en reestructuraciones empresariales, o la presunción de residencia fiscal española de determinadas entidades radicadas en paraísos fiscales.

No, la complejidad emanaba, de una parte, del propio sistema español de elaboración de su propia lista de paraísos fiscales y, de otra, del hecho objetivo de una calificación asimétrica realizada por la lista europea y la española.   ¿Podía entonces un país que hubiera suscrito con España un convenio de doble imposición con intercambio de información pasar a ser paraíso fiscal? ¡Volvíamos a las andadas!

Me explico. Y para ello, me remontaré unos años atrás. En 2014 se produjo un cambio normativo en España (de calado técnico) en materia de paraísos fiscales. Hasta entonces, aquel país o territorio -listado- que hubiera firmado con España un acuerdo de intercambio de información tributaria o un convenio de doble imposición con cláusula de intercambio de información abandonaba automáticamente la lista española de paraísos (así, por esta vía, de los cuarenta y ocho paraísos fiscales iniciales según la lista del ’91, el número de países y territorios calificados como paraísos fiscales se redujo hasta un total de treinta y tres).

A raíz de tal cambio, a mi juicio de dudosa finura legislativa precisamente por lo que no disciplinaba, la actualización de la lista española de paraísos fiscales no se producía de modo automático. Ya no. La exclusión de la lista española de paraísos fiscales requería una acción administrativa expresa de actualización.

Por ello, bien podía acontecer que un país -incluido en la lista española- pudiera merecer la consideración de paraíso fiscal aun habiendo suscrito con España un convenio de doble imposición con cláusula de intercambio de información. Pero ¿Por qué? Porque aún figuraba en una lista no actualizada expresamente, a pesar de haber firmado un convenio o acuerdo. En aquel entonces se “salió del paso” mediante un informe de la Dirección General de Tributos de finales de 2014 que concluía que los países que hubieran suscrito un convenio / acuerdo a tal fecha no recuperaban su antigua condición de paraísos fiscales.

¿Volvía entonces a repetirse este fenómeno ahora en 2017/2018 con ocasión de la elaboración de la lista europea?

A diferencia de España, la UE calificó inicialmente de paraísos fiscales a países convenidos desde hace años con España (i.e. Emiratos Árabes Unidos, Panamá, Corea del Sur, y Túnez). Dicha lista europea venía a reavivar la aparición de aquellos “fantasmas” técnicos, por cuanto su consideración como paraíso fiscal podía ser valorada por el Gobierno de España, no solo por los resultados de las evaluaciones del Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales, sino también por las calificaciones y conclusiones alcanzadas por la UE sobre esta materia (y de la OCDE).

Y es que aquello podía tener serias consecuencias patrimoniales, por ejemplo, para aquellos nacionales españoles que proyectaban su traslado permanente por razones laborales a uno de dichos países con convenio (v.gr. Emiratos Árabes Unidos). Su calificación como paraíso fiscal podía prolongar su consideración como contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas (y su tributación por renta mundial) nada menos que durante los cuatro periodos impositivos siguientes al año de su salida de España. La regla de la cuarentena fiscal y los trailing taxes.

Afortunadamente, la posterior actualización de la lista europea de finales de enero de este año contribuyó a despejar tales incógnitas. Así quedó solucionado esta vez el embrollo. Dichos países abandonaron la lista negra europea y pasaron a formar parte de la lista gris (cierto es que nada impide que puedan recorrer el camino de vuelta, “sistema de listing y de-listing”).

Voy concluyendo. Dos apuntes más de actualización.

En fecha 13 de marzo de este año tuvo lugar una segunda actualización, comprimiendo la lista negra europea de paraísos fiscales a nueve territorios. La UE incluyó a Bahamas, las Islas Vírgenes de Estados Unidos y San Cristóbal y Nieves. Abandonaron la misma Bahréin, las Islas Marshall y Santa Lucía, que pasaron a la lista gris, al igual que Anguila, Antigua y Barbuda, las Islas Vírgenes Británicas y República de Dominica, territorios estos últimos que sí merecen la calificación de paraíso fiscal a efectos fiscales españoles.

La UE ha puesto el foco también sobre las Islas Turcas y Caicos, territorio al que se le solicitó un compromiso de alto nivel político antes del 31 de marzo de 2018, aunque a día de hoy desconozco el grado de desarrollo de tal compromiso. Con franqueza, y sin desmerecer a dicho territorio, espero con mayor interés la necesaria actualización que debe realizar el Gobierno de España por razón del mandato legislativo introducido en 2017, a mi juicio, de modo “troyano”.

Hasta aquí mi relato. Entro en mi valoración: un ejercicio de realismo me lleva a augurar que, desde el plano técnico, el enfoque europeo tendrá una virtualidad cosmética que no traerá consigo una armonización de listas, como tampoco de medidas fiscales defensivas. Desde la perspectiva política, sin embargo, debe valorarse de modo muy favorable por el decidido y común mensaje a navegantes.