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Archive for the ‘Sin categoría’ Category

10
ago

El TS adelanta el fallo en nota de prensa del Poder Judicial, aplicando la sentencia del TJUE en el “caso Airbnb” de diciembre de 2019, anulando y dejando sin efecto el art. 54 ter del RD 1065/2007 (RGAT), puesto que la aprobación de dicho precepto debía haber sido notificado por el Estado español a la Comisión Europea y su falta de notificación conlleva su invalidez.

Dicho artículo 54 ter establecía que “las personas y entidades que intermedien entre los cedentes y cesionarios del uso de viviendas con fines turísticos situadas en territorio español, vendrán obligados a presentar periódicamente una declaración informativa de las cesiones de uso en las que intermedien”.

En definitiva, el TS anula el artículo mencionado anteriormente, por no haber notificado el Estado español a la Comisión Europea la intención de aprobar esta norma reglamentaria, anulando y dejando sin efecto dicho reglamento, impugnado por ser contrario a Derecho.

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10
ago

El consultante expone que en la página web de la Agencia Tributaria se incluyeron, hasta el día 21 de marzo de 2020, y dentro de sus preguntas frecuentes cómo afectaba el Real Decreto 463/2020 a las notificaciones electrónicas.  En la respuesta dada, la AEAT se manifiesta expresamente en el sentido de entender suspendido el plazo de 10 días para que se recoja, o se rechace, la notificación en la dirección electrónica habilitada. Posteriormente, la AEAT modificó la respuesta a la pregunta frecuente

La DGT ha resuelto que los 10 días a los que se refiere la consulta no quedan suspendidos o interrumpidos como consecuencia de la declaración del estado de alarma, por cuanto dicho plazo no puede ser catalogado como de prescripción o caducidad para el ejercicio de un derecho o una acción, sino un término, transcurrido el cual opera una presunción de hecho.  Dicha interpretación resulta coherente con la previsión contenida en el artículo 33.5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que dispone que la Administración podrá impulsar, ordenar y realizar los trámites imprescindibles

Por último, la publicación de las preguntas frecuentes realizadas en la web de la Agencia tributaria no se ha de enmarcar dentro de la elaboración de disposiciones interpretativas de la norma sino en el marco de la información y asistencia a los obligados tributarios, función propia de la aplicación de los tributos.

 

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14
may

Una sociedad constituida en un estado miembro UE (“Estado A”) constituye una sucursal en otro estado miembro (“Estado B”). Por razones empresariales, traslada su sede de dirección efectiva y su residencia fiscal a este último territorio. Una vez realizado el traslado, solicita a la administración tributaria del Estado B la posibilidad de deducción de las pérdidas generadas en el Estado A.

La norma del Estado B no regula la deducción de pérdidas fiscales en caso de cambio de residencia fiscal, ni permite transferir esas pérdidas desde un Estado miembro que no sea el propio Estado B. La deducción de las perdidas fue denegada por las autoridades nacionales del Estado B.

El asunto llega al Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, quien reconoce que (a) la migración realizada por la sociedad constituye un ejercicio de la libertad de establecimiento; (b) la compensación de pérdidas fiscales constituye una ventaja fiscal, y (c) que la imposibilidad de compensar tales pérdidas en el estado de acogida por la sociedad que traslada su sede de dirección efectiva constituye una diferencia de trato fiscal por la que la sociedad constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro podría verse disuadida de trasladar su sede de dirección efectiva a otro Estado miembro para ejercer en él sus actividades económicas. Por tanto, desde esa perspectiva, dicha norma restringe la libertad de establecimiento.

La diferencia de trato en perjuicio de las sociedades que ejercen su libertad de establecimiento solo puede admitirse si afecta a situaciones que no son objetivamente comparables o resulta justificada por una razón imperiosa de interés general.

El Tribunal considera que las circunstancias no son comparables: no se encuentran en una situación comparable (i) una sociedad residente de un Estado miembro que ha sufrido pérdidas en él y (ii) una sociedad que ha trasladado su sede de dirección efectiva y, por tanto, su residencia fiscal a ese Estado miembro después de haber sufrido pérdidas durante un período impositivo en el que residía fiscalmente en otro Estado miembro, sin tener ninguna presencia en el primer Estado miembro.

En el primer caso solo hay una competencia fiscal (en el ejercicio en que se obtienen las perdidas y en el ejercicio en que pretenden deducirse); en el segundo, sin embargo, hay dos autoridades /competencias fiscales que entran en juego sucesivamente.

Considerando que se trata de una normativa tendente a evitar un doble cómputo de pérdidas en ambos estados, dicho riesgo se produce en la medida en que la sociedad queda sometida sucesivamente a la competencia fiscal de dos Estados miembros (A y B).

Por otra parte, el Tribunal considera que no es aplicable al caso su previa jurisprudencia sobre la importación de pérdidas porque no hay en este caso cierre de la sociedad en el Estado de salida.

Creemos que hubiera sido deseable que el Tribunal hubiera desarrollado más este extremo pues de los antecedentes parece deducirse que la localización de toda la actividad  empresarial tras la migración se canaliza exclusivamente desde el Estado de llegada, lo que hace difícil pensar en un real riesgo de doble cómputo de la pérdida;  inversamente, podría sostenerse que queda acreditada la imposibilidad de aprovechar la pérdida en el Estado de origen en linea con la previa doctrina de este Tribunal sobre el régimen de aprovechamiento transfronterizo de pérdidas).  

Además, según el Tribunal, admitir la deducción de tal pérdida no sería coherente con el derecho de los estados al establecimiento de una imposición de salida: la coherencia fiscal  está en que es el estado que está autorizado a gravar las plusvalías latentes del patrimonio de una sociedad quien debe soportar la deducción de las pérdidas.

Por tanto, a juicio del Tribunal, todo lo anterior conduce a considerar que la libertad de establecimiento no se opone a la normativa de un Estado miembro que excluye la posibilidad de que una sociedad que ha trasladado su residencia fiscal a ese Estado miembro invoque una pérdida fiscal -sufrida previamente a ese traslado- en otro Estado miembro en el que conserva su sede social.

Álvaro de la Vía Marzo Socio Responsable Área Fiscal

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23
nov

El consultante es una persona física que convive durante más de 6 meses al año con un ascendiente mayor de 75 años con rentas anuales por pensión de jubilación superiores a 9.200 euros. Se pregunta si se puede aplicar el mínimo por descendiente al cargo puesto que supera los 8.000 euros anuales.

La administración establece que si bien en principio cumple con los dos primeros requisitos (ascendiente mayor de 65 años y convivencia de al menos la mitad del periodo impositivo), se encuentran dudas con el tercero que especifica que no haya obtenido rentas superiores a 8.000 euros anuales.

La DGT menciona que la renta a tener en cuenta será la suma de todos los tipos de rendimientos por su importe neto, esto es, una vez deducidos los gastos, pero sin haber aplicado las reducciones correspondientes. En el caso de los rendimientos del trabajo, establece otra consulta (V3250-13) que se podrá tener en cuenta la reducción del art 18 de la LIRPF (2.000 euros anuales).

Por tanto, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación no se tratase de una renta exenta, los 9.200 euros se verían disminuidos a 7.200, no superando este límite y pudiéndose aplicar el mínimo por ascendientes siempre y cuando el propio ascendiente no presente declaración del IRPF por rentas superiores a 1.800 euros.

 

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12
dic

Los lectores conocerán a buen seguro que la legislación española obliga a los residentes fiscales en España a la presentación de una declaración informativa sobre la titularidad de determinados activos ubicados fuera de España, una declaración instrumental al servicio de la lucha contra el fraude y, en último término, de la tributación conforme a la capacidad económica puesta de manifiesto por rentas pasadas o futuras. Objetivo muy loable.

 

Desde el plano técnico la cuestión, sin embargo, resultó espinosa desde un principio, especialmente en lo referente a las consecuencias anudadas a su incumplimiento. Lo que de un primera lectura del artículo parecía sencillo, de una segunda se complicaba. Y, ya se sabe, a medida que se profundizaba, la complejidad acrecía.

La normativa española estableció que la Ley propia de cada tributo podrá establecer consecuencias específicas en caso de incumplimiento de dicha obligación de información. Ahí situamos la imposición en el Impuesto sobre la Renta y del Impuesto sobre Sociedades; un nutrido debate técnico sobre aspectos tales como la naturaleza de hecho imponible autónomo, la presunción, régimen de imprescriptibilidad, etc., cuestiones todas ellas cuya complicación y encaje técnico exceden del propósito de estas líneas.

Llegamos a las sanciones. La norma introdujo un régimen de sanciones que debía entenderse instrumental al servicio de lograr el máximo afloramiento de rentas y activos.

 

Se incluyeron sanciones por incumplimiento de la obligación formal de presentación en tiempo y forma de la declaración informativa.

Asimismo, se incluyó una agravada “penalidad fiscal”, ofreciendo una ventana temporal para la declaración de titularidad de activos ubicados en el extranjero, transcurrida la cual se perpetuaba a efectos futuros la onerosidad fiscal latente. Así, la norma contempla una sanción del 150% de la cuota resultante de regularizar ganancias patrimoniales no justificadas que trajeran causa en los incumplimientos relativos a la obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero.

 

Y llegó junio de 2017. Casi cinco años después, la Dirección General de Tributos evacuó consulta por la que la regularización por el contribuyente de modo extemporáneo y espontaneo no conllevaba la imposición de la importante penalidad antes citada, sino el régimen de recargos por presentación espontanea extemporánea previsto en la normativa tributaria española. La fundamentación se anclaba sobre la referencia a la interpretación integradora y finalista del conjunto del cuerpo normativo aplicable.

A la luz de la sintaxis de la norma, aquello solo podía comprenderse por las serias dudas técnicas que albergaban el régimen de imprescriptibilidad y la onerosidad de la penalidad fiscal, particularmente cuando se enfrentaban al régimen de libertades comunitarias, restricciones, test de proporcionalidad, y disponibilidad de otras fuentes de información. Y, cómo no, al hecho de que cinco meses antes la Comisión europea hubiera instado a España a modificar la norma.

 

Hoy por hoy, y hasta donde conozco, la norma no ha sufrido modificación en tal sentido. Sin embargo, es posible que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre una norma española financiera anime finalmente al legislador al cambio normativo fiscal.

 

En dicha sentencia el Tribunal europeo -en su tradicional sistemática de razonamiento- analiza la cuestión prejudicial que le es planteada sobre el choque o compatibilidad entre la libertad de circulación de capitales, las razones que pudieran justificar su restricción, y la sanción prevista en la referida ley española que llega hasta el duplo de la cantidad no declarada.

Con arreglo al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la libre circulación de capitales no se opone a la existencia de procedimientos nacionales que obliguen a efectuar declaraciones informativas. Ahora bien, según el Tribunal, la imposición de sanciones por la falta de presentación de declaraciones constituye una restricción que podrá estar justificada por razones de interés general u orden público, siempre que sea proporcional y no vaya más allá de lo necesario.

 

El Tribunal concluye sobre la falta de proporcionalidad de las sanciones españolas (no tributarias) para el caso de incumplimiento de las obligaciones de declaración (no fiscal) relativas a la entrada o salida de dinero efectivo de la Comunidad. Concluye así el Tribunal que la libre circulación de capitales se opone a la norma sancionadora española por resultar desproporcionada.

Estimo que esta sentencia debería finalmente animar al legislador a un cambio en el plano fiscal. Considero que debe mantenerse la obligación formal de presentación de la declaración fiscal informativa, como instrumento de control del fraude, pero la excesiva reacción legal por incumplimiento debe ser atenuada y moderada, bien por no estar alineada con el resto de sanciones por infracciones formales previstas en la norma española para situaciones no trasfronterizas, bien porque no hay proporción entre la intensidad de la sanción y la intensidad de la infracción considerando en especial el hecho de que existan otras fuentes de información disponibles para la administración tributaria y que igualmente sirven a dicho objetivo de control y lucha contra el fraude.

A mi juicio, la necesidad del cambio se evidencia con mayor razón cuando se trata de la penalidad fiscal agravada. La finalidad de la norma controvertida consiste realmente en sancionar el incumplimiento de la obligación de declaración, pero no el incumplimiento de un ingreso. Desde esa perspectiva la gravedad de la sanción no parece corresponderse con la gravedad de la infracción.

Hasta aquí la técnica. No obstante, dudo que se produzca el cambio legislativo en el actual contexto que parece discurrir por otros derroteros.

 

Álvaro de la Vía

Socio Director Departamento Fiscal

Briz Jurídico Tributario

 

 

05
oct

Acción de responsabilidad administrador: carga de la prueba respecto a la causa de disolución

Se plantea un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, contra la condena en primera instancia a una sociedad y su administrador a abonar de forma solidaria una deuda, alegando que la parte actora no había probado la ausencia de depósito de las cuentas anuales en ejercicios anteriores al nacimiento de la deuda y que la ausencia de las cuentas no implicaba la automática aplicación de la presunción de concurrencia de causa de disolución.

La AP desestima el recurso y señala que a falta de cuentas anuales imposibilita a terceros el conocimiento de la situación económica de la sociedad y permite concluir la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas invocada en la demanda y que su aparición y el incumplimiento del deber de promoverla es anterior al nacimiento de la deuda social, dado que el administrador demandado no ha realizado ningún esfuerzo probatorio que permita desvirtuarlo.

En este sentido El Tribunal Constitucional ya declaró que debía tenerse presente que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, conlleva que sea aquella quien los posee la que deba acreditar los hechos determinantes de la litis .

AP Barcelona 16-7-18, SAP B 7049/2018

 

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31
may

Los abogados leen

 

La importancia de la lectura en el ámbito de la abogacía es vital. Los profesionales del derecho debemos estar al día, informados y actualizados en cuanto a los cambios y novedades legales, así mismo la lectura es básica para dotarnos de un buen uso del lenguaje que nos de fluidez a la hora de defender y explicar cualquier caso.

He aquí un listado de libros y manuales de derecho financiero y tributario y mercantil que espero sean de utilidad.

 

DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

 

Conflictos actuales en Derecho Tributario

García-Ovies Sarandeses, I., Sesma Sánchez, B., Pedreira Menéndez, J. (Dir)

Aranzadi, Pamplona,a 2017

 

Tax rulings, intercambio de información y ayudas de Estado en el contexto post-Beps

Moreno González, Saturnina

Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2017

 

La nulidad de las liquidaciones tributarias

Sesma Sánchez, B.,

Aranzadi, 2017

 

Curso de Derecho Financiero y Tributario

Juan Martín Queralt, Carmelo Lozano Serrano, José Manuel Tejerizo López, Gabriel Casado Ollero

Tecnos, 28 Ed., 2017

 

Curso de Derecho Tributario. Parte Especial

Fernando Pérez Royo (Director de Obra)

Tecnos, 11 Ed., 2017

 

Tributos locales. Comentarios y casos prácticos

Nicolás Sánchez García

Centro de Estudios Financieros, 2017

 

DERECHO MERCANTIL

 

Contratos de distribución:  agencia, distribución, concesión, franquicia, suministro y estimatorio

Ruiz Peris, Juan Ignacio; Martín Miravalls, Jaume

Atelier. Barcelona, 2018

 

La determinación de los daños y perjuicios en materia de marcas

Hernández-Martí Pérez, Cristina

Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2018

 

Los conflictos permanentes de interés entre el administrador y la sociedad

Otegui Jáuregui, Kattalin

Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, 2018

 

El deber de declaración del riesgo en el seguro

Muñoz Paredes, María Luisa

Editorial Aranzadi. Pamplona, 2018

 

Actores, actuaciones y controles del buen gobierno societario y financiero

Fernández-Albor Baltar, Ángel; Pérez Carrillo, Elena F.

Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, 2018

 

Shadow banking y financiación empresarial alternativa

Marimón Durá, Rafael

Editorial Aranzadi. Pamplona, 2018

 

Derecho de la competencia.  Desafíos y cuestiones de actualidad

Miranda Serrano, Luis María; Costas Comesaña, Julio

Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, 2018

 

Lecciones de Derecho Mercantil (2 vols.)

Menéndez Menéndez, Aurelio (et al.)

Thomson Reuters, Pamplona, 2018

 

Instituciones de Derecho Mercantil (2 vols.)

Sánchez Calero, Fernando;  Sánchez-Calero Guilarte, Juan

Thomson Reuters, Pamplona, 2018

 

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14
feb

Procedimiento sancionador: presunción de inocencia, no de culpabilidad 

Como viene siendo habitual en los últimos meses, el Tribunal Supremo critica la actuación de la Administración, reprochando su escasa y defectuosa motivación en materia sancionadora.

Así, a pesar de parecer una obviedad, el Alto Tribunal recuerda que lo que debe presumirse es la inocencia del administrado, no su culpabilidad. En consecuencia, el órgano sancionador está obligado a motivar, en primer lugar, la presencia de culpabilidad en las conductas que sanciona y, sólo si concluye su concurrencia, debe dar respuesta a los argumentos expuestos por el administrado para justificar la ausencia de responsabilidad. De otro modo, se estaría presumiendo la culpabilidad, lo que contradice no sólo los principios que presiden el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito tributario, sino una garantía básica de nuestro sistema constitucional: la presunción de inocencia.

03
mar

La ha dictado una Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 (sentencia número 733/2015), en la que resuelve la cuestión de si la entidad de crédito en la que el comprador de una vivienda ha ingresado las cantidades anticipadas al promotor de la misma, debe responder frente a él cuando dicho promotor no haya abierto en la misma entidad una cuenta especial ni presentado aval o seguro por dichas cantidades, tal como establece la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Y a este respecto, la Sala fija como doctrina jurisprudencial que: ”En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad”.

03
mar

El criterio de la Audiencia Provincial de Asturias, en sentencia de 12 enero 2016, puede ser argumentado como soporte de reclamaciones de reducción de rentas en relaciones arrendaticias por razón de la crisis económica afectante al sector económico en que se integraba el negocio desarrollado en el inmueble arrendado.

 

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