El derecho de separación regulado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital y sus problemas interpretativos

El derecho de separación regulado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital y sus problemas interpretativos.

Tras sucesivas suspensiones, finalmente el 1 de enero de 2017, volvió a entrar en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), introducido en 2011 en dicho texto legal, y que había estado vigente únicamente desde el 2 de octubre de 2011 hasta el día 23 de junio de 2012.

Este artículo, no exento de polémica, regula el derecho a separarse de cualquier socio de una sociedad (i) no cotizada, (ii) inscrita desde al menos 5 años en el Registro Mercantil, en aquellos casos en los que (iii) la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un 1/3 de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo, siendo (iv) legalmente repartibles, (v) habiendo votado el socio a favor de la distribución de dividendos y (vi) cuando el derecho de separación se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

Ejercitado en tiempo y forma el derecho de separación, el socio que lo ejercite tendrá derecho a obtener el valor razonable de sus participaciones/acciones. A falta de acuerdo con la sociedad sobre el valor razonable, serán valoradas por un experto independiente, designado por el Registro Mercantil. Dentro de los dos (2) meses siguientes a la recepción del informe de valoración del experto independiente, el socio tendrá derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable de sus participaciones/acciones en concepto de precio (en caso de adquisición) o de reembolso de las que se amortizan (en caso de reducción de capital).

Con este derecho de separación se busca poner remedio a las situaciones de abuso o de opresión del socio/s mayoritario/s, que de forma reiterada se niegue al reparto de dividendos aun existiendo beneficios.

Este es un artículo que ha estado rodeado de cierta polémica, tanto por su redacción, que puede dar pie a numerosas interpretaciones y con ello a cierta inseguridad jurídica y litigiosidad, como por la posible colisión de intereses, entre los socios (reparto de dividendos) y el interés social (necesidad de nuevas inversiones o atender otras necesidades).

Respecto a las dificultades interpretativas en primer lugar, cabe destacar la expresión “A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad”. Este plazo de cinco años puede tener su fundamentación en la consolidación de la sociedad, ya que las sociedades no suelen obtener beneficios en sus inicios, o en la posibilidad que existe de impedir el ejercicio del derecho de separación en general por el artículo 108.4 LSC.

Pero la cuestión más importante es delimitar en qué ejercicio puede el socio ejercer este derecho de separación, es decir, si cuando dice a partir del quinto ejercicio está considerando la inclusión de los resultados del ejercicio quinto (ejerciendo el derecho de separación en la Junta del ejercicio sexto) o si se está refiriendo a la Junta Ordinaria del ejercicio quinto (en la cual se discutiría acerca de la aplicación del resultado del ejercicio cuarto). En este sentido, en el artículo 276.2 LSC, se establece que “el dividendo será pagadero en el domicilio social a partir del día siguiente al del acuerdo”; asimilando la expresión “a partir” que es utilizada en ambos preceptos, podemos entender que el dividendo exigible o el ejercicio del derecho de separación sería en la Junta Ordinaria del ejercicio quinto, donde se decide acerca de la aplicación del resultado del ejercicio cuarto.

La segunda duda interpretativa del precepto es determinar a qué se refiere el legislador cuando dice “un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social”. Según la normativa contable, los beneficios de la explotación son los beneficios de la sociedad antes de aplicar resultados financieros y el impuesto sobre sociedades. Pero si observamos los precedentes del artículo, durante su tramitación parlamentaria se argumentó que la expresión fue extraída del artículo 128.1 LSC, que regula el usufructo de acciones y participaciones, excluyendo los beneficios extraordinarios o atípicos. Entendemos entonces que solo se deben tener en cuenta los resultados del ejercicio.

En cuanto a la cuantía de distribución obligatoria (un tercio de los beneficios) puede considerarse un tanto elevada, ya que puede producir en la sociedad una importante descapitalización, además de suponer un importante impedimento para ciertos contratos de financiación, ya que muchos no permiten el reparto de dividendos.

Por último, en relación con la interpretación de este precepto, cabe aclarar la legitimación activa de este derecho, ya que la ostenta “el socio que hubiera votado a favor de la distribución”. La problemática reside en el hecho de que no siempre se recoge en el orden del día el acordar o no el reparto de dividendos. Nos preguntamos si el voto en contra a destinar los beneficios a reservas equivaldría a el voto a favor del reparto de beneficios a efectos de poder ejercitar el derecho de separación. Entendemos que la respuesta tiene que ser afirmativa, siempre y cuando quede constancia de la identidad del socio votante y voto.

Otra aspecto objeto de discusión es si este derecho de separación se regula como una norma dispositiva o el legislador ha pretendido que sea de carácter imperativo. Por un lado, cabe entender que es una norma de derecho dispositivo, ya que entender que esta norma es de derecho imperativo sería basarse en argumentos formales, ya que el artículo no contiene la expresión “salvo disposición contraria en los estatutos” o alguna similar, y sería considerar que la libertad estatutaria necesita habilitación legal expresa. Además, las normas imperativas en la LSC suelen tener contenidas expresamente una prohibición de pacto en contra, y el precepto que estamos estudiando no la contiene. Por otro lado, al entender que el precepto ha sido introducido en defensa de la minoría en las sociedades y evitar abusos de la mayoría, podemos entender que es una norma de carácter imperativo y no cabe la posibilidad de disponer libremente de ella.

¿Cabe la renuncia a este derecho?

La renuncia de este derecho a posteriori es indiscutible, ya que una vez que surge la posibilidad de ejercitar tal derecho de separación, el socio titular de dicho derecho es plenamente libre para ejercitarlo o para renunciar a su ejercicio. La renuncia de este derecho a priori es más cuestionable. El artículo 6.2 del Código Civil establece que la renuncia de los derechos será posible cuando no sean contrarios al interés o al orden público. Entendemos en este caso, que al ser una norma de protección al minoritario no cabría su renuncia a priori mediante cláusula estatutaria, como sucede de la misma manera con los derechos de adquisición preferente.

Al ser la causa de separación del artículo 248 bis LSC una causa legal, no está permitida su supresión estatutaria, pues el artículo 347 LSC únicamente permite la supresión de las causas de separación establecidas en estatutos.

La solución para la posible renuncia al derecho, en el supuesto de que la sociedad no desee su ejercicio por parte de ningún socio, sería renunciar a él mediante un acuerdo de socios. Sin embargo esta posibilidad puede verse frustrada, ya que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no admite la impugnación de acuerdos sociales basándose en la contravención de pactos parasociales, aun cuando estos estén firmados por todos los socios o incluso por la sociedad, además de que estos pactos irían en contra del artículo 6.3 CC.

Todos los problemas planteados en este artículo podrían verse solucionados o mitigados con una redacción más clara del artículo 348 de la LSC. Así el 1 de diciembre de 2017, el Grupo Parlamentario Popular presentó en el Congreso una Proposición de Ley para su modificación y en la que se proponen las siguientes modificaciones:

• Establece la norma como dispositiva, ya que la nueva redacción queda en ausencia de disposiciones estatutarias.
• Se exige que la sociedad hubiese estado durante tres años obteniendo beneficios, lo que da más liquidez y seguridad, comenzando a computar el plazo de tres años siempre que haya tenido pérdidas.
• La cantidad obligatoria que repartir se reduce de un tercio de los beneficios a un cuarto.
• La problemática acerca de los “beneficios propios de la explotación del objeto social” queda superada incluyendo en el resultado del ejercicio los resultados extraordinarios o excepcionales.
• En la nueva redacción se establece la expresión “transcurrido el quinto ejercicio”, por lo que el ejercicio de este derecho deberá ejercitarse en la Junta Ordinaria del ejercicio sexto.
• Se exceptúa de la aplicación de este artículo a las sociedades en concurso y a las que cotizan en un sistema multilateral de negociación.

Sea aprobada esta propuesta o no, es claro que este precepto requiere de una interpretación por parte de los tribunales donde se aclaren las dudas suscitadas respecto a su aplicación y que su breve espacio temporal de vigencia ha impedido que se produzca. Así la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia núm. 81/2015 de 26 de marzo (JUR/ 2015/188060), se pronunció a favor de unos socios que ejercitaron su derecho de separación en el período en que el artículo 348 bis estuvo vigente y cumpliendo los requisitos exigidos. Sin embargo, el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, en su Sentencia de 21 de junio 2013 (JUR/2013/330722), desestimó una demanda interpuesta por un socio invocando el citado artículo, por no cumplirse varios de los requisitos y, fundamentalmente, porque el artículo estaba suspendido en el momento del ejercicio de separación. Lo que sí que parece claro de la lectura de ambas sentencias es que el concepto “beneficios propios de la explotación del objeto social” puede generar numerosas interpretaciones.

La sentencia más reciente de la que tenemos conocimiento respecto a este precepto es de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sentencia núm. 12/2018 de 15 enero de 2018), en la que se ha pronunciado sobre algunas de las principales cuestiones en relación con el controvertido ejercicio del derecho de separación regulado en el art. 348 bis de la LSC, así como respecto a la calificación del derecho de crédito que se deriva del mismo en caso de que la sociedad entre en una situación de insolvencia. Del contenido de la citada sentencia destacamos las siguientes conclusiones de la Audiencia:

• El plazo de un mes para el ejercicio de separación se computa desde la fecha de la celebración de la junta, no desde su convocatoria.
• La valoración de la participación del socio separado debe hacerse a la fecha en que se notificó a la sociedad el ejercicio del derecho de separación.
• En caso de concurso el derecho de crédito derivado del derecho de separación tiene la consideración de ordinario, ya que surge la obligación para la sociedad de restituir el valor de sus participaciones, sin que se requiera la previa liquidación de los créditos de los acreedores.
• La pérdida de la condición de socio se produce desde la notificación a la sociedad, no obstante, aunque no se compartiese esta tesis, no se podría considerar el crédito como subordinado por entender que el titular del mismo es alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor (art. 92.5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal), ya que no se cumpliría con el requisito que establece este artículo de que el crédito derive de un préstamo o acto de análoga finalidad.