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Archive for the ‘Mercantil’ Category

18
jul

Fecha de valoración de participaciones en el marco del derecho de separación

La Audiencia Provincial de Barcelona resuelve un recurso interpuesto por unos antiguos socios de una sociedad que demandaban a los administradores de la misma por haber despatrimonializado la entidad en un determinado periodo y, a consecuencia de ello, el valor de sus participaciones descendió notablemente desde el momento en el que solicitaron su derecho de separación y hasta que el auditor les atribuyó un valor.

La audiencia considera que, en el hipotético caso de descapitalización dolosa por parte de los administradores a través de retribuciones ilícitas o excesivas, el daño habría sido causado a la sociedad por lo que debería haberse articulado la reclamación vía acción social, y no en forma de acción individual que precisa de lesión directa al acreedor que las ejercita.

Además, los demandantes afirman que el supuesto vacío patrimonial afectó a la valoración por parte del auditor ya que en el momento de solicitar su derecho de separación la compañía valía más que en el momento de realizarse la valoración, motivo que no debe tenerse en cuenta ya que la valoración de participaciones a efectos de derecho de separación debe producirse en la fecha en la que se ejerció el derecho.

En consecuencia, la valoración de las participaciones en el ámbito del derecho de separación debe hacerse en el momento en el que se solicita el ejercitar dicho derecho y no cuando efectivamente un profesional realiza la valoración.

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17
jul

Amortización de participaciones propias adquiridas por debajo de su valor nominal

La DRGN, en una reciente resolución, establece que adquiridas por una SL participaciones en autocartera, por un precio inferior a su valor nominal, en el marco de la posterior reducción de capital para amortizarlas procede, como mecanismos de protección de acreedores, bien la constitución de una reserva voluntaria, bien la constitución de una reserva obligatoria, bien que la reducción se haga por pérdidas.

Respecto a la contabilización el Plan General de Contabilidad dice que la diferencia entre el importe de adquisición de participaciones y su valor nominal se cargará o abonará, según proceda, a las cuentas del subgrupo 111» (Reservas y otros instrumentos de patrimonio neto).

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16
jul

Condena al reparto de dividendos

La Audiencia Provincial de Madrid vuelve a dictar una sentencia que, además de anular un acuerdo de distribución de resultados, condena a la sociedad demandada a repartir dividendos.

En este caso, el socio mayoritario (52%) acordaba que los beneficios de la sociedad se destinaran a reservas a pesar de que estas eran ya bastantes amplias y se observó que estaba utilizando la sociedad, de la que también era administrador, para beneficios particulares con otras sociedades en las que participaba.

En consecuencia, la Audiencia aprecia que hay abuso de derecho en la adopción del acuerdo de distribución del resultado del ejercicio y, además de declararlo nulo, condena a la sociedad a repartir todo el beneficio obtenido entre los socios.

 

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11
jul

Escritura rectificativa otorgada por un apoderado autorizado por la junta

La DRGN confirma la calificación negativa de una escritura de disolución y liquidación de una sociedad que había sido subsanada por otra escritura otorgada por un apoderado autorizado en la junta en la que se había aprobado dicha disolución y liquidación.

En la junta se había facultado al liquidador para apoderar a otras personas para elevar a público los acuerdos e incluso subsanarlos, pero como señala la DRGN eso no debe entenderse como un poder en sí, ya que la junta no puede otorgar poderes, sino que el liquidador debería haber otorgado el correspondiente poder en escritura separada.

 

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11
jul

Propiedad Horizontal: Modificación del uso de local de negocio

En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo casa y anula las de primera instancia y apelación y considera que la mera descripción en el título constitutivo que el local de negocio objeto de los autos se describa como oficina, no impide su cambio de uso a otra actividad, en este caso a cervecería.

La eficacia de una prohibición de esa naturaleza exige una estipulación clara y precisa en el título constitutivo del edificio en propiedad horizontal, que no se da en el caso examinado por el Alto Tribunal.

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24
abr

Depósito de cuentas sin informe de auditor solicitado por la minoría

El Registrador deniega el depósito de cuentas de una sociedad sin informe de auditor al estar en tramitación el expediente para el nombramiento del propio auditor a petición de la minoría; concretamente se está a la espera de la aceptación del tercer auditor por haber fracasado por diversas vicisitudes las dos primeras “opciones”.

Se recurre la calificación alegando que el auditor todavía no está inscrito y la procedencia del propio nombramiento fue resuelta con posterioridad a la aprobación de las cuentas anuales y, además después del plazo que impone la ley para dicha aprobación.

La DGRN confirma la nota de calificación recordando y reiterando su doctrina que, en resumen, impone el informe de auditoría para el depósito de cuentas siempre que se haya solicitado por la minoría, aunque la sociedad no esté obligada a auditarse. Por tanto, no podrá tenerse por efectuado el depósito de cuentas de una sociedad sin el informe de auditor cuando esté haya sido solicitado por la minoría independientemente de las posibles contingencias o retrasos que sufra el expediente de nombramiento de auditor.

 

 

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24
abr

Obligatoriedad del arrendador a efectuar las obras necesarias para la habitabilidad de la vivienda arrendada

El Tribunal Supremo anula una sentencia de apelación por infracción procesal y confirma literalmente “la obligatoriedad del arrendador en orden a efectuar las obras que resulten necesarias para la adecuada habitabilidad de la vivienda, cuya reiteración resulta innecesaria dado el carácter fundamental e incontrovertido de dicha obligación.”

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03
abr

La remuneración de los consejeros ejecutivos en sociedades cotizadas

El artículo 217 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) establece, entre otros aspectos, la necesidad de que el sistema de retribución de los administradores (i) figure en los estatutos y (ii) que el importe máximo de la remuneración sea determinado por la junta.

A su vez, el artículo 249 LSC determina que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, es necesario (i) que se celebre un contrato entre este y la sociedad en el que se detallen todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, (ii) que dicho contrato sea aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las 2/3 partes de sus miembros y con la abstención del consejero afectado de asistir a la deliberación y de participar en la votación y (iii) que el contrato sea conforme con la política de retribuciones aprobada por la junta general.

La redacción actual de ambos artículos trae causa en las modificaciones introducidas en su momento por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. A raíz de estas modificaciones se plateo la controversia respecto a (i) si la retribución de los consejeros ejecutivos debía figurar en los estatutos sociales o no, y (ii) si dicha a dicha retribución le resultaba de aplicación el límite máximo determinado por la junta.

La doctrina mayoritaria y la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN), en sus resoluciones de 30.07.2015, 05.11.2015, 10.05.2016 y 17.06.2016, habían considerado hasta la fecha que la retribución de los consejeros ejecutivos (i) debía detallarse en el contrato celebrado conforme a lo establecido en el citado art. 249 de la LSC, (ii) no siendo necesario que constase en los estatutos sociales, y que dicha retribución (iii) debía ser fijada conforme a la política de retribuciones aprobada por la junta general pero (iv) quedaba fuera del límite máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores determinado por la junta. En el mismo sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia 295/2017 de 30 de junio.

Pues bien, el Tribunal Supremo (en adelante TS), en su sentencia 98/2018, de 26 de febrero, ha venido a modificar dicho criterio.

El TS considera que la remuneración de los consejeros ejecutivos no se regula exclusivamente en el citado art. 249 de la LSC, sino que también le resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 217 del mismo texto legal, por lo que la retribución por las funciones ejecutivas debe figurar en los estatutos y además está sujeta el límite máximo anual determinado por la junta.

Entiende el TS respecto a la aplicación del citado art. 217 a la retribución de los consejeros ejecutivos que “El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.”

Asimismo, considera el TS que “Tampoco parece razonable que, siendo la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos la más importante entre los distintos consejeros, no solo escapen a la exigencia de previsión estatutaria y a cualquier intervención de la junta general en la fijación de su cuantía máxima, sino que, además, los criterios establecidos en el art. 217.4 TRLSC no le sean aplicables.”

 En resumen, concluye el TS que tras la reforma operada por la Ley 31/2014, el sistema de retribución de los administradores queda estructurado en tres niveles:

(i) Los estatutos sociales: estableciendo el carácter gratuito o retribuido del cargo y, en este último caso, fijando el sistema de retribución.

(ii) Los acuerdos de la junta general: estableciendo el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (vigente en tanto no se apruebe su modificación). Dicho límite resulta de aplicación a la remuneración de los consejeros ejecutivos. Además la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones.

(iii) Las decisiones de los propios administradores: Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

 Habrá que estar atentos a próximas sentencias del TS en esta materia para ver si este criterio es mantenido ya que es, cuanto menos, discutible.

 

 

 

 

 

 

 

 

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15
mar

La remuneración de los consejeros ejecutivos

Tanto la DGRN, en criterio establecido en varias resoluciones, como la doctrina mayoritaria, habían venido considerando que la retribución de los consejeros ejecutivos no era necesario que figurase en los estatutos sociales, sino que era suficiente con que figurase en el contrato que debían suscribir estos consejeros y la sociedad en los términos establecidos en el art. 249 de la LSC.

Pues bien, el TS, en una recientísima sentencia, modifica dicho criterio. El TS considera que la remuneración de los consejeros ejecutivos no se regula exclusivamente en el citado art. 249 de la LSC, sino que también le resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 217 del mismo texto legal, que establece la necesidad de que el sistema de retribución de los administradores (i) figure en los estatutos y (ii) que el importe máximo de la remuneración sea determinado por la junta.

 

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05
mar

El derecho de separación regulado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital y sus problemas interpretativos.

Tras sucesivas suspensiones, finalmente el 1 de enero de 2017, volvió a entrar en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), introducido en 2011 en dicho texto legal, y que había estado vigente únicamente desde el 2 de octubre de 2011 hasta el día 23 de junio de 2012.

Este artículo, no exento de polémica, regula el derecho a separarse de cualquier socio de una sociedad (i) no cotizada, (ii) inscrita desde al menos 5 años en el Registro Mercantil, en aquellos casos en los que (iii) la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un 1/3 de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo, siendo (iv) legalmente repartibles, (v) habiendo votado el socio a favor de la distribución de dividendos y (vi) cuando el derecho de separación se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

Ejercitado en tiempo y forma el derecho de separación, el socio que lo ejercite tendrá derecho a obtener el valor razonable de sus participaciones/acciones. A falta de acuerdo con la sociedad sobre el valor razonable, serán valoradas por un experto independiente, designado por el Registro Mercantil. Dentro de los dos (2) meses siguientes a la recepción del informe de valoración del experto independiente, el socio tendrá derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable de sus participaciones/acciones en concepto de precio (en caso de adquisición) o de reembolso de las que se amortizan (en caso de reducción de capital).

Con este derecho de separación se busca poner remedio a las situaciones de abuso o de opresión del socio/s mayoritario/s, que de forma reiterada se niegue al reparto de dividendos aun existiendo beneficios.

Este es un artículo que ha estado rodeado de cierta polémica, tanto por su redacción, que puede dar pie a numerosas interpretaciones y con ello a cierta inseguridad jurídica y litigiosidad, como por la posible colisión de intereses, entre los socios (reparto de dividendos) y el interés social (necesidad de nuevas inversiones o atender otras necesidades).

Respecto a las dificultades interpretativas en primer lugar, cabe destacar la expresión “A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad”. Este plazo de cinco años puede tener su fundamentación en la consolidación de la sociedad, ya que las sociedades no suelen obtener beneficios en sus inicios, o en la posibilidad que existe de impedir el ejercicio del derecho de separación en general por el artículo 108.4 LSC.

Pero la cuestión más importante es delimitar en qué ejercicio puede el socio ejercer este derecho de separación, es decir, si cuando dice a partir del quinto ejercicio está considerando la inclusión de los resultados del ejercicio quinto (ejerciendo el derecho de separación en la Junta del ejercicio sexto) o si se está refiriendo a la Junta Ordinaria del ejercicio quinto (en la cual se discutiría acerca de la aplicación del resultado del ejercicio cuarto). En este sentido, en el artículo 276.2 LSC, se establece que “el dividendo será pagadero en el domicilio social a partir del día siguiente al del acuerdo”; asimilando la expresión “a partir” que es utilizada en ambos preceptos, podemos entender que el dividendo exigible o el ejercicio del derecho de separación sería en la Junta Ordinaria del ejercicio quinto, donde se decide acerca de la aplicación del resultado del ejercicio cuarto.

La segunda duda interpretativa del precepto es determinar a qué se refiere el legislador cuando dice “un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social”. Según la normativa contable, los beneficios de la explotación son los beneficios de la sociedad antes de aplicar resultados financieros y el impuesto sobre sociedades. Pero si observamos los precedentes del artículo, durante su tramitación parlamentaria se argumentó que la expresión fue extraída del artículo 128.1 LSC, que regula el usufructo de acciones y participaciones, excluyendo los beneficios extraordinarios o atípicos. Entendemos entonces que solo se deben tener en cuenta los resultados del ejercicio.

En cuanto a la cuantía de distribución obligatoria (un tercio de los beneficios) puede considerarse un tanto elevada, ya que puede producir en la sociedad una importante descapitalización, además de suponer un importante impedimento para ciertos contratos de financiación, ya que muchos no permiten el reparto de dividendos.

Por último, en relación con la interpretación de este precepto, cabe aclarar la legitimación activa de este derecho, ya que la ostenta “el socio que hubiera votado a favor de la distribución”. La problemática reside en el hecho de que no siempre se recoge en el orden del día el acordar o no el reparto de dividendos. Nos preguntamos si el voto en contra a destinar los beneficios a reservas equivaldría a el voto a favor del reparto de beneficios a efectos de poder ejercitar el derecho de separación. Entendemos que la respuesta tiene que ser afirmativa, siempre y cuando quede constancia de la identidad del socio votante y voto.

Otra aspecto objeto de discusión es si este derecho de separación se regula como una norma dispositiva o el legislador ha pretendido que sea de carácter imperativo. Por un lado, cabe entender que es una norma de derecho dispositivo, ya que entender que esta norma es de derecho imperativo sería basarse en argumentos formales, ya que el artículo no contiene la expresión “salvo disposición contraria en los estatutos” o alguna similar, y sería considerar que la libertad estatutaria necesita habilitación legal expresa. Además, las normas imperativas en la LSC suelen tener contenidas expresamente una prohibición de pacto en contra, y el precepto que estamos estudiando no la contiene. Por otro lado, al entender que el precepto ha sido introducido en defensa de la minoría en las sociedades y evitar abusos de la mayoría, podemos entender que es una norma de carácter imperativo y no cabe la posibilidad de disponer libremente de ella.

¿Cabe la renuncia a este derecho?

La renuncia de este derecho a posteriori es indiscutible, ya que una vez que surge la posibilidad de ejercitar tal derecho de separación, el socio titular de dicho derecho es plenamente libre para ejercitarlo o para renunciar a su ejercicio. La renuncia de este derecho a priori es más cuestionable. El artículo 6.2 del Código Civil establece que la renuncia de los derechos será posible cuando no sean contrarios al interés o al orden público. Entendemos en este caso, que al ser una norma de protección al minoritario no cabría su renuncia a priori mediante cláusula estatutaria, como sucede de la misma manera con los derechos de adquisición preferente.

Al ser la causa de separación del artículo 248 bis LSC una causa legal, no está permitida su supresión estatutaria, pues el artículo 347 LSC únicamente permite la supresión de las causas de separación establecidas en estatutos.

La solución para la posible renuncia al derecho, en el supuesto de que la sociedad no desee su ejercicio por parte de ningún socio, sería renunciar a él mediante un acuerdo de socios. Sin embargo esta posibilidad puede verse frustrada, ya que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no admite la impugnación de acuerdos sociales basándose en la contravención de pactos parasociales, aun cuando estos estén firmados por todos los socios o incluso por la sociedad, además de que estos pactos irían en contra del artículo 6.3 CC.

Todos los problemas planteados en este artículo podrían verse solucionados o mitigados con una redacción más clara del artículo 348 de la LSC. Así el 1 de diciembre de 2017, el Grupo Parlamentario Popular presentó en el Congreso una Proposición de Ley para su modificación y en la que se proponen las siguientes modificaciones:

  • Establece la norma como dispositiva, ya que la nueva redacción queda en ausencia de disposiciones estatutarias.
  • Se exige que la sociedad hubiese estado durante tres años obteniendo beneficios, lo que da más liquidez y seguridad, comenzando a computar el plazo de tres años siempre que haya tenido pérdidas.
  • La cantidad obligatoria que repartir se reduce de un tercio de los beneficios a un cuarto.
  • La problemática acerca de los “beneficios propios de la explotación del objeto social” queda superada incluyendo en el resultado del ejercicio los resultados extraordinarios o excepcionales.
  • En la nueva redacción se establece la expresión “transcurrido el quinto ejercicio”, por lo que el ejercicio de este derecho deberá ejercitarse en la Junta Ordinaria del ejercicio sexto.
  • Se exceptúa de la aplicación de este artículo a las sociedades en concurso y a las que cotizan en un sistema multilateral de negociación.

Sea aprobada esta propuesta o no, es claro que este precepto requiere de una interpretación por parte de los tribunales donde se aclaren las dudas suscitadas respecto a su aplicación y que su breve espacio temporal de vigencia ha impedido que se produzca. Así la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia núm. 81/2015 de 26 de marzo (JUR/ 2015/188060), se pronunció a favor de unos socios que ejercitaron su derecho de separación en el período en que el artículo 348 bis estuvo vigente y cumpliendo los requisitos exigidos. Sin embargo, el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, en su Sentencia de 21 de junio 2013 (JUR/2013/330722), desestimó una demanda interpuesta por un socio invocando el citado artículo, por no cumplirse varios de los requisitos y, fundamentalmente, porque el artículo estaba suspendido en el momento del ejercicio de separación. Lo que sí que parece claro de la lectura de ambas sentencias es que el concepto “beneficios propios de la explotación del objeto social” puede generar numerosas interpretaciones.

La sentencia más reciente de la que tenemos conocimiento respecto a este precepto es de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sentencia núm. 12/2018 de 15 enero de 2018), en la que se ha pronunciado sobre algunas de las principales cuestiones en relación con el controvertido ejercicio del derecho de separación regulado en el art. 348 bis de la LSC, así como respecto a la calificación del derecho de crédito que se deriva del mismo en caso de que la sociedad entre en una situación de insolvencia. Del contenido de la citada sentencia destacamos las siguientes conclusiones de la Audiencia:

  • El plazo de un mes para el ejercicio de separación se computa desde la fecha de la celebración de la junta, no desde su convocatoria.
  • La valoración de la participación del socio separado debe hacerse a la fecha en que se notificó a la sociedad el ejercicio del derecho de separación.
  • En caso de concurso el derecho de crédito derivado del derecho de separación tiene la consideración de ordinario, ya que surge la obligación para la sociedad de restituir el valor de sus participaciones, sin que se requiera la previa liquidación de los créditos de los acreedores.
  • La pérdida de la condición de socio se produce desde la notificación a la sociedad, no obstante, aunque no se compartiese esta tesis, no se podría considerar el crédito como subordinado por entender que el titular del mismo es alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor (art. 92.5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal), ya que no se cumpliría con el requisito que establece este artículo de que el crédito derive de un préstamo o acto de análoga finalidad.

 

 

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